ECLI:NL:GHSHE:2021:1428

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.270.524 arrest van 11 mei 2021 in de zaak van de Europese vennootschap Amlin Insurance SE, gevestigd te [vestigingsplaats] (België) appellante in het principaal appel, verweerster in het incidenteel appel, advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Stuwadoorsbedrijf [stuwadoorsbedrijf], gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde in het principaal appel, eiseres in het incidenteel appel, advocaat mr. J. Streefkerk te Voorburg op het bij exploot van dagvaarding van 16 oktober 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 augustus 2019 van de rechtbank Oost-Brabant, gewezen tussen Amlin als eiseres en [stuwadoorsbedrijf] als gedaagde. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/338730/HA ZA 18-656) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep, de memorie van grieven van Amlin; de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel van [stuwadoorsbedrijf]; de memorie van antwoord in het incidenteel appel van Amlin, meet daarbij één productie. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling in het principaal en het incidenteel appel 3.1 In dit hoger beroep gaat het om het volgende. Amlin is de verzekeraar van Spar, die een groothandel in voedings- en genotmiddelen drijft. Spar heeft bij Amlin een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering (hierna: de AVB-verzekering) en een werkmaterieel- en WAM-verzekering (hierna ook: de landmaterieelverzekering) afgesloten. [stuwadoorsbedrijf] is een stuwadoorsbedrijf dat al ruim 15 jaar in het distributiecentrum van Spar met eigen personeel, veelal afkomstig uit Oost-Europa, logistieke diensten uitvoert. Eigen personeel van [stuwadoorsbedrijf] houdt ter plekke ook toezicht op de uitvoering van het werk. Op de overeenkomst die [stuwadoorsbedrijf] daarvoor in januari 2016 met Spar heeft gesloten, zijn [stuwadoorsbedrijf] algemene voorwaarden van toepassing, die in artikel 9 een uitsluiting van aansprakelijkheid bevatten alsmede een vrijwaringsverplichting voor de opdrachtgever. Op 3 maart 2016 is een werknemer van [stuwadoorsbedrijf], genaamd [medewerker van stuwadoorsbedrijf], in het distributiecentrum van Spar tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden als reachtruckchauffeur een ongeval overkomen toen hij een collega te hulp wilde schieten. [medewerker van stuwadoorsbedrijf], van Poolse afkomst, werd, nadat hij was opgestaan van de stoel van zijn reachtruck (waarna een reachtruck nog een klein stukje doorrijdt en pas daarna automatisch stopt), van achteren aangereden door zijn eigen reachtruck, waarbij hij zijn heup brak. Vervolgens werd [medewerker van stuwadoorsbedrijf] van voren met zijn buik tegen de lepel van de reachtruck van zijn collega geklemd. Daarbij heeft hij ernstige verwondingen in zijn buik opgelopen. In het ziekenhuis bleek dat hij een gat in zijn buikwand had, dat de slagader in zijn buik was beschadigd, dat zijn dunne darm doormidden was en dat hij zijn bekken, zijn linkerpols en enkele rugwervels had gebroken. In het ziekenhuis, waar hij enkele maanden heeft gelegen, heeft hij vervolgens een MRSA-bacterie opgelopen. Nadien heeft hij geruime tijd moeten revalideren alvorens hij weer aan het werk kon. [medewerker van stuwadoorsbedrijf] heeft zowel Spar als [stuwadoorsbedrijf] aangesproken. [stuwadoorsbedrijf] heeft zich tegen personeelsschade als gevolg van arbeidsongevallen verzekerd met een zogenoemde WEGAS-verzekering bij Turien & co. Onder Spars AVB-verzekering heeft Amlin bedragen aan [medewerker van stuwadoorsbedrijf] uitgekeerd. 3.2 In deze procedure vordert Amlin een verklaring voor recht dat [stuwadoorsbedrijf] aansprakelijk is voor de gehele schade van [medewerker van stuwadoorsbedrijf] en dat [stuwadoorsbedrijf] daarom Amlin als gesubrogeerd verzekeraar van Spar voor 80%, althans voor een in goede justitie te bepalen gedeelte, moet compenseren voor de schade-uitkeringen aan [medewerker van stuwadoorsbedrijf] en de afwikkelingskosten, een en ander vermeerderd met rente en kosten. 3.3 Amlin stelt daartoe dat [stuwadoorsbedrijf] als werkgever van [medewerker van stuwadoorsbedrijf] is tekortgeschoten in haar verplichting tot het houden van leiding en toezicht en het verzorgen van opleiding en coaching, terwijl er sprake was van een hoge werkdruk en [stuwadoorsbedrijf] kort gezegd de leefomstandigheden van [medewerker van stuwadoorsbedrijf] heeft veronachtzaamd doordat de huisvesting waarin [stuwadoorsbedrijf] eveneens voorzag, onder de maat was. Bij dit alles valt volgens Amlin het tekortschieten van haar verzekerde Spar als inlener en materieel werkgever in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW van [medewerker van stuwadoorsbedrijf], in het niet. Erkend wordt dat ook Spar enig verwijt treft, waardoor beide jegens [medewerker van stuwadoorsbedrijf] hoofdelijk aansprakelijk zijn, maar dat in de onderlinge verhouding [stuwadoorsbedrijf] 80% dient te dragen omdat haar naar de mening van Amlin kort gezegd meer te verwijten valt. 3.4 De rechtbank heeft de vordering in het bestreden vonnis afgewezen. Zij heeft daartoe geoordeeld dat [stuwadoorsbedrijf], anders dan laatstgenoemde meent, niet is te beschouwen als medeverzekerde onder de door Spar bij Amlin afgesloten AVB-verzekering. Haar betoog dat zij ook medeverzekerde is bij de landmaterieelverzekering faalt naar het oordeel van de rechtbank eveneens omdat die verzekering personenschade van de bestuurder van een voertuig (de reachtruck) uitsluit en [medewerker van stuwadoorsbedrijf] de bestuurder was, zodat daar geen dekking bestaat. Het beroep van [stuwadoorsbedrijf] op het in haar algemene voorwaarden opgenomen vervalbeding, op grond waarvan vorderingen tegen haar vervallen binnen 12 maanden nadat zij zijn ontstaan, is eveneens verworpen. Volgens de rechtbank kan een vordering van Spar/Amlin op [stuwadoorsbedrijf] pas ontstaan nadat zij een groter deel van de schade heeft vergoed dan waartoe zij op grond van hun onderlinge draagplicht gehouden zou zijn. Dat is niet gebleken, terwijl Amlin bovendien pas op 12 oktober 2017 een eerste betaling aan [medewerker van stuwadoorsbedrijf] heeft voldaan en dat minder dan 12 maanden is voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding. Het beroep van [stuwadoorsbedrijf] op haar uitsluiting van aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden slaagt volgens de rechtbank wel, zodat de vordering moet worden afgewezen. 3.5 In het principaal appel heeft Amlin acht grieven aangevoerd. De grieven, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking, komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen grond is de exoneraties in de algemene voorwaarden van [stuwadoorsbedrijf] buiten toepassing te laten. 3.6 In het incidenteel appel heeft [stuwadoorsbedrijf] twee grieven opgeworpen. Haar eerste grief is gericht tegen het oordeel dat [stuwadoorsbedrijf] geen beroep kan doen op het vervalbeding in haar algemene voorwaarden. De tweede grief is gericht tegen het oordeel dat [medewerker van stuwadoorsbedrijf] moet worden aangemerkt als bestuurder van de reachtruck, waardoor er volgens de rechtbank geen dekking is onder de landmaterieelverzekering. 3.7 In het principaal appel gaat het er allereerst om of [stuwadoorsbedrijf] zich op haar algemene voorwaarden kan beroepen. Indien zij dat namelijk kan, kan daarmee ook de in geding zijnde verhaalsvordering van Amlin als gesubrogeerd verzekeraar van Spar worden afgeweerd, zo is tussen partijen niet in geschil. Omdat vast staat dat de betreffende algemene voorwaarden op de verhouding tussen [stuwadoorsbedrijf] en Spar van toepassing zijn, gaat het erom of het beroep van [stuwadoorsbedrijf] op die algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Alleen langs die weg kan Amlin aan de algemene voorwaarden voorbij. 3.8 De betreffende regeling in de algemene voorwaarden luidt als volgt:

1. Aansprakelijkheid en vrijwaring (…) 9.3 [stuwadoorsbedrijf] is nimmer aansprakelijk voor schade in enige vorm: (…) d. welke ontstaat aan of wordt veroorzaakt door transportmiddelen (waaronder begrepen, maar niet beperkt tot vorkheftrucks) van de Opdrachtgever, zelfs indien deze transportmiddelen worden bediend door medewerkers van [stuwadoorsbedrijf]. (…) 9.8 De Opdrachtgever vrijwaart hierdoor [stuwadoorsbedrijf], haar werknemers en haar voor de uitvoering van de overeenkomst ingeschakelde hulppersonen van iedere aanspraak van derden in verband met de uitvoering door [stuwadoorsbedrijf] van de overeenkomst, in zoverre die aanspraken meer of anders zijn dan die welke de Opdrachtgever toekomen jegens [stuwadoorsbedrijf]. 9.9 De Opdrachtgever is tevens aansprakelijk voor en zal zich verzekeren voor schade welke ontstaat door of aan transportmiddelen van de Opdrachtgever bij de uitvoering van de werkzaamheden, ongeacht of deze schade wordt veroorzaakt door werknemers van [stuwadoorsbedrijf], door [stuwadoorsbedrijf] ingeschakelde hulppersonen of door werknemers van de Opdrachtgever. 3.9 Volgens Amlin is het beroep dat [stuwadoorsbedrijf] doet op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar omdat [stuwadoorsbedrijf] haar Oost-Europese werknemers niet goed opleidde en instrueerde terwijl zij daarvoor verantwoordelijk was en zij bovendien niet goed toezicht hield bij de uitvoering van het werk op onder andere veiligheidsvoorschriften. In combinatie met een hoge werkdruk en slechte leefomstandigheden van het Oost-Europese personeel is dit volgens Amlin te beschouwen als verwijtbaar nalatig handelen dat een onaanvaardbaar grote kans op het ontstaan van schade zoals [medewerker van stuwadoorsbedrijf] is overkomen, in het leven heeft geroepen. Er is sprake van welbewust onzorgvuldig gedrag door [stuwadoorsbedrijf] en zij heeft bewust de kans aanvaard dat daardoor schade zou kunnen ontstaan. 3.10 Met haar zesde grief stelt Amlin de hier aan te leggen maatstaf aan de orde. In het algemeen geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op een exoneratieclausule, indien de schade is te wijten aan eigen opzet of bewuste roekeloosheid van met de leiding van het bedrijf belaste personen. Bewuste roekeloosheid omvat in deze context niet alleen welbewust roekeloos gedrag (ook wel: “waarschijnlijkheidsbewustzijn”) maar ook gedrag waarvan men zich bewust is dat daardoor schade zou kunnen ontstaan, waarbij die kans bewust is aanvaard (“mogelijkheidsbewustzijn”). Het moet hierbij altijd gaan om meer dan gewone fouten, namelijk om fouten die niet gemaakt hadden mogen worden. 3.11 Van opzettelijk handelen van [stuwadoorsbedrijf] is in dit geval geen sprake. Het gaat erom of er bij haar sprake is geweest van bewuste roekeloosheid als hiervoor onder 3.10 bedoeld. De rechtbank heeft in rov. 4.4.
2. van het bestreden vonnis uiteengezet waarom er naar haar oordeel geen sprake is van bewuste roekeloosheid. Het hof kan zich daarmee verenigen. Hetgeen Amlin daartegen heeft ingebracht in haar eerste vijf grieven – waarbij zij in haar grieven 4 en 5 verwijst naar de niet bestaande rov. 4.5.
3. en daarmee kennelijk doelt op rov. 4.4.
4. – leidt niet tot een ander oordeel. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er onvoldoende grond is om te concluderen dat er sprake is geweest van bewuste roekeloosheid aan de kant van [stuwadoorsbedrijf], terwijl er evenmin aanknopingspunten zijn voor de conclusie dat werkdruk en/of leefomstandigheden hebben bijgedragen aan het ongeval dat [medewerker van stuwadoorsbedrijf] is overkomen, zoals Amlin in haar zevende grief heeft betoogd. Bij die stand van zaken, is [stuwadoorsbedrijf] beroep op het in haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, zodat [stuwadoorsbedrijf] niet door Spar en daarmee ook niet door Spars verzekeraar Amlin kan worden aangesproken. Het principaal appel faalt daarmee. De vordering van Amlin moet worden afgewezen en het vonnis moet worden bekrachtigd. 3.12 Uit het voorgaande volgt tevens dat er voor [stuwadoorsbedrijf] geen belang bestaat bij de beoordeling van het incidentele appel. Daarmee wenst zij immers te bereiken dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. Daar waar zij geen andere beslissing wenst, moet worden geconcludeerd dat het incidenteel appel nodeloos is ingesteld. 3.13 Aan bewijs komt het hof niet toe. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Amlin zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel worden verwezen. [stuwadoorsbedrijf] zal in de kosten van het incidenteel appel worden verwezen omdat het nodeloos is ingesteld. 4De uitspraak Het hof, recht doende in het hoger beroep: in het principaal en het incidenteel appel bekrachtigt het onder zaak-/rolnummer C/01/338730/HA ZA 18-656 gewezen vonnis van 28 augustus 2019 van de rechtbank Oost-Brabant, in het principaal appel veroordeelt Amlin in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [stuwadoorsbedrijf] begroot op € 741,00 voor griffierecht en op € 1.114,00 voor advocaatkosten, in het incidenteel appel veroordeelt [stuwadoorsbedrijf] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Amlin begroot op € 557,00 voor advocaatkosten, verklaart de kostenveroordeling in het incidenteel appel uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en N. van Tiggele-van der Velde en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 mei
5. griffier rolraadsheer