ECLI:NL:GHSHE:2021:2181

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team handelsrecht zaaknummer 200.208.740/02 arrest van 13 juli 2021 in de zaak van 1Biomet Global Supply Chain Center BV,gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [Z] Biomet Nederland BV, voor zich en als rechtsopvolger onder algemene titel van Biomet Europe BV,gevestigd te [vestigingsplaats] , 3. Biomet Holdings BV, gevestigd te [vestigingsplaats] , 4. [Z] Europe Holdings BV, gevestigd te [vestigingsplaats] , 5. [Z] Biomet Asia Holding BV, gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten, hierna gezamenlijk aan te duiden als Biomet en afzonderlijk bij hun volledige namen, advocaat: mr. T. Cohen Jehoram te Amsterdam, tegen [H] Medical GmbH, gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland), geïntimeerde, hierna aan te duiden als [H] , advocaat: mr. A.M.E. Verschuur te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 30 januari 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 januari 2017, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen Biomet als eiseressen en [H] als gedaagde, als vervolg op het arrest van dit hof van 9 maart 2021. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/325663/ KG ZA 17-20) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de in het arrest van dit hof van 9 maart 2021 genoemde stukken en het daarin verwoorde procesverloop; het voortgezette pleidooi, waarbij partijen pleit-/spreekaantekeningen hebben overgelegd en de akte van Biomet, genomen ter gelegenheid van het pleidooi, houdende overleggen van aanvullende producties (producties 30 en 31) Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling 3.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. a. tot en met m. de navolgende feiten vastgesteld, door het hof op enkele plaatsen aangepast of aangevuld met door de ene partij gestelde en door de andere partij niet of onvoldoende betwiste feiten. a. Biomet maakt deel uit van een wereldwijde groep vennootschappen, de [Z] Biomet Groep, die zich bezig houdt met de ontwikkeling van medische technologieën. Het zwaartepunt van de activiteiten van de [Z] Biomet Groep ligt bij de productie en verkoop van kunstgewrichten en aanverwante producten, waaronder botcement. Botcement wordt door orthopedisch chirurgen gebruikt bij het vastzetten van bijvoorbeeld een heup- of knieprothese in het bot. b. [H] en voorheen ook [H] [K] GmbH (hierna: [H] [K] ) behoren tot een wereldwijde groep vennootschappen, de [H] Groep, die zich bezig houdt met de ontwikkeling, productie en verkoop van botcementen. Het belangrijkste botcement van [H] [K] was het product PALACOS. c. In vervolg op een samenwerking die teruggaat tot 1972 heeft [H] [K] per 1 januari 1993 een (nieuwe) distributieovereenkomst gesloten met [betrokkene] KGaA (hierna: [betrokkene] ). [betrokkene] werd exclusief verkoper van het botcement PALACOS in de Duitstalige landen. d. Door een aanpassing in 1998 van de Duitse Geneesmiddelenwet moest botcement voortaan als een farmaceutisch product worden gecertificeerd. In dat verband werd [betrokkene] aangemerkt als verantwoordelijke producent van het botcement PALACOS. De benodigde documentatie voor het verkrijgen van de certificering heeft [H] [K] aan [betrokkene] ter beschikking gesteld. In verband daarmee hebben [H] [K] en [betrokkene] geheimhoudingsovereenkomsten gesloten. e. In 1998 heeft [betrokkene] haar activiteiten inzake botcement ingebracht in een joint-venture met de Amerikaanse vennootschap Biomet Inc. In 2004 heeft [betrokkene] haar aandeel in de joint-venture overgedragen aan Biomet Inc. Dat jaar is ook de distributieovereenkomst met [H] [K] beëindigd. De joint-venture is verder gegaan onder de naam Biomet Europe B.V.. f. Tot in 2005 heeft Biomet Europe nog PALACOS afgenomen van [H] [K] en onder de naam REFOBACIN® PALACOS® R in Europa verhandeld of laten verhandelen. In februari 2005 heeft [H] [K] haar samenwerking met de Biomet-vennootschappen opgezegd en de levering van botcement vanaf augustus 2005 gestaakt, met de bedoeling haar botcement PALACOS voortaan zelf op de markt te brengen. g. De Biomet-vennootschappen hebben de firma Esschem opdracht gegeven (copolymeren voor) een nieuw botcement te ontwikkelen met eigenschappen die gelijkwaardig zijn aan het PALACOS-botcement. Sinds september 2005 verkopen Biomet c.s. dat nieuwe product onder de naam REFOBACIN® BONE CEMENT R. h. In 2008 is [H] [K] een procedure gestart bij het Landgericht Darmstadt tegen Biomet Inc, Biomet Deutschland GmbH, Biomet Europe, Biomet Orthopaedics Switzerland GmbH, [betrokkene] , aap Biomaterials GmbH & Co, dr. [doctor 1] en dr. [doctor 2] . In die procedure heeft [H] [K] onder meer gevorderd dat de betreffende gedaagden geen botcementproducten mogen verhandelen die geheel of gedeeltelijk zijn gebaseerd op specificaties die zijn aan te merken als bedrijfsgeheimen van [H] [K] . Bij uitspraak van 20 december 2012 heeft het Landgericht Darmstadt de vorderingen van [H] [K] afgewezen. i. Op 5 juni 2014 heeft het Oberlandesgericht Frankfurt am Main (hierna: OLG Frankfurt) in hoger beroep uitspraak gedaan. Daarbij zijn Biomet Deutschland GmbH, Biomet Europe en Biomet Inc. alsnog veroordeeld tot onder meer het navolgende: ‘im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen die Knochenzemente Refobacin® Bone Cement R Biomet Bone Cement R Refobacin® Plus Bone Cement Biomet Plus Bone Cement Refobacin® Revision Refobacin® Bone Cement LV Biomet Bone Cement V” herzustellen, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen oder durch Dritte herstellen, anbieten und/oder vertreiben zu lassen’. Deze uitspraak is inmiddels onherroepelijk. j. Bij beschikking van 26 september 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam aan [H] [K] verlof verleend om de uitspraak van het OLG Frankfurt ten uitvoer te leggen in Nederland. k. [H] [K] is in 2013 overgenomen door een Japanse multinational. Sindsdien is [H] verantwoordelijk voor de ontwikkeling, productie en verkoop van botcement. l. Bij verzoekschrift van 24 november 2016 heeft [H] aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verlof gevraagd om conservatoir bewijsbeslag te mogen leggen ten laste van Biomet c.s. op diverse documenten die zich onder Biomet c.s. bevinden op hun kantoor in Dordrecht en op het kantoor van eiseres sub 2 (toevoeging hof: thans appellante 2.) op het bedrijventerrein Hazeldonk in Breda. Aan haar verzoek heeft [H] de stellingen ten grondslag gelegd dat Biomet c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door vanaf februari 2004 botcementen te ontwikkelen met gebruikmaking van bedrijfsgeheimen van [H] , dat zij buiten Duitsland nooit gestopt zijn met het produceren en het verhandelen van die inbreukmakende producten en dat [H] ook in Nederland rechtsmaatregelen tegen hen wil nemen. Als redenen voor het leggen van bewijsbeslag heeft [H] opgegeven dat het voor haar niet duidelijk is welke onderlinge rolverdeling er tussen de verschillende entiteiten bestaat en heeft bestaan en dat zij geen inzicht heeft in de omzet- en winstcijfers die de betrokken vennootschappen realiseren met betrekking tot de inbreukmakende producten. De voorzieningenrechter heeft het gevraagde verlof op 6 december 2016 verleend. m. Op 3 januari 2017 is een deurwaarder begonnen met de uitvoering van het bewijsbeslag. De beslaglegging is nog niet afgerond. Na 20 maart 2017 heeft de deurwaarder geen werkzaamheden meer verricht om de beslaglegging verder af te ronden. 3.1.1. Tegen (onderdelen van) voormelde feiten onder b. tot en met f. en h. zijn door Biomet de grieven 17.1. tot en met 17.8. ingebracht. Die grieven zullen onbesproken blijven nu die feiten niet van belang zijn voor de beslissing in deze zaak. 3.1.2. Het hof vermeldt nog dat bij vonnis in kort geding van 13 maart 2017, tussen partijen gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, de vorderingen van [H] , welke kort gezegd strekken tot inzage en afgifte van de in beslag genomen bescheiden, zijn afgewezen. [H] heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest in kort geding van 4 december 2018 van het hof Den Haag is voormeld vonnis bekrachtigd. Het hiertegen door [H] ingestelde cassatieberoep is verworpen bij arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2020. 3.1.3. [H] heeft Biomet op 16 augustus 2019 in een bodemzaak gedaagd voor de rechtbank Rotterdam en -kort gezegd- gevorderd afschriften van, althans inzage in bescheiden te geven. In die zaak hebben partijen hun conclusies gewisseld en pleidooi is bepaald. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert Biomet, kort gezegd, primair opheffing van het bewijsbeslag en teruggave van hetgeen in beslag is genomen, subsidiair beperking van het verlof. 3.2.2. [H] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3.3. In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Biomet afgewezen. 3.4. Biomet heeft in hoger beroep zeventien grieven aangevoerd. Biomet heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. 3.5. [H] heeft geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep. 3.6. [H] was ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de herschikte EEX-Verordening. Ingevolge artikel 4 lid 1 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. 3.7. Partijen noch de rechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan. Ondeugdelijkheid van het door [H] als beslaglegger ingeroepen recht? 3.8. Biomet voert aan dat het bewijsbeslag moet worden opgeheven omdat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [H] ingeroepen recht op informatie op basis van artikel 843a Rv (memorie van grieven nr. 46.). 3.9. In de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 6 december 2016 heeft de voorzieningenrechter overwogen (2.5), dat hij het gestelde onrechtmatig produceren, verkopen en distribueren binnen de Biomet Groep zodanig gesubstantieerd acht dat het verzochte bewijsbeslag voor toewijzing vatbaar is. 3.10. Als maatstaf voor de door Biomet gevorderde opheffing geldt artikel 705 Rv, waarin voor zover van belang voor deze zaak, is bepaald: “1 De voorzieningenrechter die verlof tot het beslag heeft gegeven kan, rechtdoende in kort geding, het beslag op vordering van elke belanghebbende opheffen, onverminderd de bevoegdheid van de gewone rechter. 2 De opheffing wordt onder meer uitgesproken bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, (…)” 3.11. Daarbij ligt het op de weg van Biomet summierlijk de door haar gestelde ondeugdelijkheid van het recht van [H] op informatie aannemelijk te maken (HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105 en HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9060). Volgens het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273 (ro. 3.3.3), dient de rechter een bewijsbeslag op te heffen als de rechter op grond van hetgeen partijen aanvoeren, op het moment van beslissing tot het oordeel komt dat niet of niet meer is voldaan aan de eisen die voor het verlof voor het leggen van bewijsbeslag zijn gesteld in de zogenaamde Molenbeek-uitspraak (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958). 3.12. Het door [H] ingeroepen recht betreft, gezien het door haar op 28 november 2016 ingediende verzoekschrift het recht als bedoeld in artikel 843a Rv. In dit artikel is in lid 1 bepaald: “1 Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.” Rechtsbetrekking [H] -Biomet. 3.13. Het hof gaat er op grond van hierna vermelde, door Biomet aanhangig gemaakte procedures en gezien haar hierna vermelde verweren tegen door [H] ingestelde vorderingen van uit dat Biomet belang heeft om het in Duitsland uitgevaardigde verbod om de betreffende botcementen te verhandelen tot Duitsland te beperken, zodat zij in Nederland die botcementen wel kan blijven verkopen. Het hof neemt op grond van de hierna vermelde inspanningen van Biomet aan dat zij gezien hierna genoemde uitspraken ook overeenkomstig de door die uitspraken aan haar, Biomet, geboden ruimte daarvan gebruik maakt. In het kader van deze procedure tot opheffing van het bewijsbeslag heeft Biomet daarom niet aannemelijk gemaakt dat zij de betreffende botcementen niet hier te lande op de markt brengt. 3.13.1. Bij onherroepelijke uitspraak van OLG Frankfurt van 5 juni 2014 is onder meer Biomet Europe (thans opgevolgd door [Z] Biomet Nederland B.V.), die zich tegen de vordering had verweerd, veroordeeld om na te laten om de daarin aangegeven botcementen met gebruikmaking van de daar genoemde stoffen in het economisch verkeer te brengen (onder II., blz. 2 tot en met 4) en schade te vergoeden (onder V., blz. 6). Daartoe is overwogen dat voor de vervaardiging van die botcementen ten onrechte bedrijfsgeheimen van [H] gebruikt zijn (onder cc), blz. 33). Ten aanzien van Biomet Europe is in voormelde uitspraak overwogen (blz. 40, 2e alinea) dat zij “passivlegitimiert” is, dat Biomet Europe de voor het Europees bedrijf bevoegde onderneming van het Biometconcern is en dat Biomet Europe, althans haar leidende functionarissen wisten van het onterechte gebruik van bedrijfsgeheimen van [H] en dat die functionarissen dat goed hebben gevonden. 3.13.2. Het OLG Frankfurt heeft op verzoek van onder andere Biomet Europe in een –niet onherroepelijke- uitspraak van 28 april 2016 geoordeeld dat voormelde veroordeling van Biomet Europe om na te laten bedoelde botcementen in het verkeer te brengen alleen handelingen betreft die in Duitsland zijn of worden verricht. 3.13.3. Ter gelegenheid van de voortzetting van het pleidooi is zijdens [H] onweersproken verklaard dat ook in België en Finland definitief is geoordeeld dat Biomet-vennootschappen onrechtmatig hebben gehandeld door inbreuk te maken op de bedrijfsgeheimen van [H] . 3.13.4. Gelet op het bovenstaande heeft Biomet niet voldoende aannemelijk gemaakt dat er geen rechtsbetrekking uit hoofde van onrechtmatige daad hier te lande tussen haar en [H] bestaat. Rechtmatig belang [H] . 3.14. Biomet voert aan dat [H] in de in 3.1. sub l vermelde rolverdeling afdoende inzicht had en heeft en dat het beslag op de winst- en omzetgegevens prematuur is, zodat [H] geen rechtmatig belang heeft. 3.15. Het beslag heeft volgens [H] ten doel dat zij de beschikking krijgt over stukken waaruit omzet en winst, hoeveelheden van leveranties en de rolverdeling tussen de Biomet-vennootschappen kan blijken ter zake van het produceren, verkopen en distribueren van de betreffende botcementen (beslagverzoek, nr. 6.35.). [H] wil deze bescheiden gebruiken ter verdere onderbouwing van haar tegen Biomet in te stellen vorderingen. [H] wil Biomet in Nederland dagvaarden om de gestelde onrechtmatige verhandeling van de botcementen stil te leggen en de gestelde schade vergoed te zien (pleitaantekeningen nr. 9). 3.16.1. Ten aanzien van de rolverdeling tussen de Biomet-vennootschappen merkt het hof allereerst op dat uit de uitspraak van het OLG Frankfurt van 5 juni 2014 blijkt dat leidende functionarissen van Biomet Europe wisten van het onterechte gebruik van bedrijfsgeheimen van [H] en dat zij dat gebruik goed vonden. 3.16.2. Hierbij komt dat de statutaire doelomschrijving van Biomet Europe luidde: “het verlenen van diensten, waaronder tevens wordt verstaan het (…) verkopen en distribueren van chirurgische en medische producten (…)”. 3.16.3. Bovendien sluiten de jaarverslagen van Biomet Europe niet uit dat zij betrokken is bij de verkoop van de gewraakte botcementen. In haar meest recente gepubliceerde jaarverslag over 2014 staat onder meer dat Biomet Europe bedrijven managet die zich bezighouden met de productie en distributie van chirurgische implantaten. 3.16.4. Voorts verwerpt het hof de stelling van Biomet dat [H] na jaren procederen, inclusief een discovery in de Verenigde Staten en een bewijsbeslag in Frankrijk, over meer dan voldoende informatie beschikt om een bodemprocedure te entameren. Biomet heeft de door [H] verkregen informatie niet gespecificeerd, zodat de juistheid van haar stelling niet kan worden beoordeeld. 3.16.5. Het beroep van Biomet op het feit dat zij ten behoeve van [H] overzichten heeft gemaakt waaruit het maken, de distributie en de verkoop van de botcementen blijkt, doet niet af aan het belang van [H] de juistheid daarvan te kunnen toetsen aan de hand van stukken. 3.16.6. Tenslotte stelt Biomet zelf dat een zekere mate van onduidelijkheid over de exacte rol van bepaalde groepsentiteiten inherent is aan het voeren van een procedure tegen een concern (pleitaantekeningen nr. 30). Biomet sluit derhalve zelf niet uit dat er onduidelijkheid bij [H] bestaat over welke vennootschappen betrokken zijn bij de verkoop van de botcementen. 3.16.7. Gezien het voorgaande is in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk , dat [H] een rechtmatig belang heeft om duidelijk te krijgen welke vennootschap waarvoor verantwoordelijk kan worden gehouden, althans dat [H] de juistheid van de stellingen van Biomet daaromtrent kan toetsen. 3.17.1. Ook ten aanzien van de met de verhandeling van botcementen gerealiseerde omzet en winst van de Biomet-vennootschappen stelt het hof voorop dat leidende functionarissen van Biomet Europe wisten van het onterechte gebruik van bedrijfsgeheimen van [H] en dat zij dat gebruik goed vonden. 3.17.2. In artikel 6:104 BW is bepaald dat indien iemand die op grond van onrechtmatige daad of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis jegens een ander aansprakelijk is, door die daad of tekortkoming winst heeft genoten, de rechter op vordering van die ander de schade kan begroten op het bedrag van die winst of op een gedeelte daarvan. Deze bepaling houdt een discretionaire bevoegdheid in van de rechter. Biomet heeft, gezien voormelde bepaling niet (voldoende) onderbouwd dat, zoals zij stelt, slechts in theorie de mogelijkheid bestaat dat de schade aan de zijde van [H] aan de hand van de door Biomet genoten winst zou worden begroot. 3.17.3. Tenslotte verwerpt het hof het standpunt van Biomet, inhoudend dat het beslag ter onderbouwing van de winst prematuur is omdat [H] geen belang heeft bij inzage in die gegevens voordat de onrechtmatigheid vast staat. Het is aan [H] om haar processtrategie te bepalen en zij kan niet worden gedwongen eerst over de onrechtmatigheid te gaan procederen en pas daarna over de schade. 3.17.4. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat aannemelijk ist dat [H] een rechtmatig belang heeft bij stukken waaruit de met de betreffende botcementen gemaakte winst kan blijken. Bepaalde bescheiden. 3.18. Biomet stelt zich op het standpunt dat de bescheiden waarop beslag is en eventueel nog wordt gelegd onbepaald zijn. 3.19.1. Als beoordelingskader geldt dat de in beslag te nemen bescheiden zo precies worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd. 3.19.2. De rolverdeling ter zake van de schending van de bedrijfsgeheimen van [H] en de ten gevolge daarvan gemaakte winst zijn niet eenvoudig aan te tonen. Niet is gesteld dat [H] weet in welke bescheiden bewijs van het voorgaande is te vinden. 3.19.3. Uit de uitspraak van OLG Frankfurt van 5 juni 2014 (onder bb blz. 30 tot en met 33) blijkt dat aan het oordeel, dat er sprake is van het ten onrechte gebruik maken van bedrijfsgeheimen, (e-mail)correspondentie als bewijs ten grondslag ligt. [H] heeft dan ook terecht verzocht bewijsbeslag op (e-mail)correspondentie te leggen. Hierbij komt dat Biomet niet heeft gesteld dat het voor [H] mogelijk is nader aan te geven in welke (e-mail)correspondentie het gezochte bewijs kan worden gevonden. 3.19.4. Het bewijsbeslag is gezien de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 6 december 2016 gelegd op data en zaken betrekking hebbend op de onder 2.2. van die beschikking bedoelde bescheiden, die zich bevinden en/of toegankelijk zijn op de adressen van Biomet. In 2.2. voornoemd is aangegeven dat het om bescheiden gaat die betrekking hebben op producten met de aanduiding REFO-BACIN, botcement of PALACOS in alle overeenkomsten, (e-mail)correspondentie, facturen, leverings- en transportdocumenten en in- en verkooporders, notities, memo’s, verslagen, notulen en bankafschriften, (technische) documentatie, documenten die betrekking hebben op de CE-markeringen en marktvergunningen over de periode 1 februari 2004 tot heden. 3.19.5. In haar dagvaarding van 16 augustus 2019 in de in 3.1.3. genoemde bodemzaak (akte uitlaten nieuwe feiten, productie 18, blz 120 e.v.) heeft [H] aan de hand van zoektermen een afbakening voorgesteld van de bescheiden waarin [H] inzage vordert. Uit de akte uitlaten nieuwe feiten van [H] onder 10. begrijpt het hof dat de inmiddels beslagen (en eventueel nog in beslag te nemen) stukken nodig zijn, om (op basis van die zoektermen) tot de genoemde afbakening met het oog op de inzage te kunnen komen. Die zoektermen betreffen woorden die verwijzen naar de merken waaronder de PALACOS botcementen worden verkocht, merken waaronder inbreukmakende botcementen worden verkocht, de naam [H] en haar voormalige aanduiding, namen van betrokkenen bij de ontwikkeling van de botcementen, namen van bestanddelen van botcement en namen van bedrijven die voor Biomet botcement hebben geproduceerd. Het enkele door Biomet gestelde feit dat veel van de door [H] voorgestelde zoektermen zullen voorkomen in de data en dat daardoor de beslagen stukken omvangrijk zijn, betekent naar het oordeel van het hof niet dat de beslagen bescheiden onvoldoende bepaald zijn. Ook de door Biomet gestelde technische onuitvoerbaarheid en de lange duur van de doorzoeking zijn als zodanig onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van onvoldoende bepaaldheid. Evenmin acht het hof in dit verband van voldoende gewicht Biomet’s stelling dat haar botcement niet in Nederland is ontwikkeld, hier niet wordt geproduceerd en CE-markeringen niet in Nederland worden aangevraagd. Dit neemt namelijk niet weg dat [H] ook hier te lande zal moeten gaan aantonen dat Biomet haar botcement heeft nagemaakt, zodat de zoektermen dus ook op de ontwikkeling en productie betrekking mogen hebben. De stelling van Biomet dat zij ook buiten botcement met haar leveranciers te maken heeft, doet onvoldoende af aan de bepaaldheid van het beslag, aangezien Biomet met haar stelling wel aangeeft dat ook botcement door die leveranciers aan haar wordt geleverd, Voor de stelling van Biomet dat de genoemde ingrediënten niet beperkt zijn tot botcement maar ook in bijvoorbeeld tandheelkundige producten van Biomet worden gebruikt, geldt ook dat hierdoor niet voldoende wordt afgedaan aan de bepaaldheid van de beslagen bescheiden. Het ligt immers voor de hand om bescheiden die de ingrediënten van botcement vermelden onder het beslag te laten vallen. Tenslotte heeft Biomet nog naar voren gebracht, dat [H] aan de hand van de stellingen die partijen verdeeld houden en de stukken waarover [H] reeds beschikt, in staat moet zijn een gericht(

1. er)inzageverzoek te doen en -zo begrijpt het hof- een gericht(
2. er)bewijsbeslag te vragen. Aangezien Biomet echter niet concreet aangeeft aan de hand van welke stukken die [H] in haar bezit heeft welk meer gericht verzoek [H] had kunnen doen, wordt voormelde stelling van Biomet verworpen. Ook heeft Biomet niet geconcretiseerd aan de hand van welke stellingen die partijen verdeeld houden het beslag nader zou kunnen worden bepaald of deels zou kunnen worden opgeheven. 3.19.5. Biomet heeft aangevoerd dat onder voormelde bescheiden zelfs botcementproducten vallen die niet afkomstig zijn van de Biometgroep. Echter uit het verzoek tot het leggen van beslag blijkt dat de “Inbreukmakende Producten” worden gedefinieerd als botcementproducten die door Biomet zijn of worden geproduceerd of aangeboden. Uit het verlof van 6 december 2016 blijkt niet dat meer is toegestaan dan hetgeen [H] heeft verzocht. Biomet heeft zelf ook begrepen dat de definitie van “Inbreukmakende Producten” ziet op alle botcementproducten van Biomet (pleitaantekeningen 2017 nr. 23.). 3.19.6. Voorts heeft Biomet aangevoerd dat botcementproducten één van de belangrijkste producten van Biomet zijn en het hier dus gaat om een wezenlijk deel van de administratie van Biomet. Zo het voorgaande al juist zou zijn, dan brengt enkel de omvang van de in beslag genomen bescheiden niet mee dat niet voldaan is aan de bepaaldheidseis. 3.19.7. Evenmin brengt het enkele (langdurige) tijdsverloop van de beslaglegging mee dat, zoals Biomet opwerpt, het beslag geen betrekking heeft op bepaalde bescheiden. 3.19.8. Tenslotte merkt Biomet op dat zij een botcement met een nieuwe receptuur heeft ontwikkeld, welke niet onder het beslag kan vallen en dat [H] dus een te brede definitie hanteert van het begrip “Inbreukmakende Producten”. Ook deze opmerking leidt niet tot het oordeel dat het beslag niet bepaald is, nu tussen partijen in geschil is dat er sprake is van een nieuwe receptuur. 3.19.19. Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat de in beslag genomen / te nemen bescheiden voldoende precies zijn omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van [H] kon worden verlangd. Artikel 21 Rv. 3.20. Volgens Biomet heeft [H] in strijd met artikel 21 Rv gehandeld omdat zij informatie die van belang was voor de beoordeling van het verzochte bewijsbeslag heeft verzwegen. 3.21.1 In artikel 21 Rv is bepaald dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en dat in het geval dat deze verplichting niet wordt nageleefd, de rechter daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. 3.21.2. Biomet stelt dat [H] heeft verzwegen dat het voor haar eenvoudig te achterhalen was welke Biomet-entiteit de producten op de markt aanbiedt. Echter gezien hetgeen hierboven is overwogen over de rolverdeling tussen de vennootschappen, heeft Biomet naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat [H] relevante informatie heeft verzwegen voor de beslagrechter. 3.21.3. Voorts heeft [H] in het beslagverzoek aangevoerd dat ook buiten Duitsland het produceren, verkopen en distribueren van de botcementproducten onrechtmatig zou zijn, terwijl de Franse en de Oostenrijkse rechter hebben geoordeeld dat dit niet zo is. Het hof constateert dat het Tribunal de Commerce de Paris in een uitspraak van 4 december 2015 tussen [H] en Biomet-vennootschappen slechts heeft bepaald dat het niet binnen haar bevoegdheden als rechter in een voorlopige procedure valt om te zeggen dat Biomet misbruik heeft gemaakt van wetenschap van [H] . Overigens heeft de Franse rechter in die uitspraak overwogen dat zij haar beslissing kan baseren op de vaststelling van feiten in de uitspraak van OLG Frankfurt van 5 juni 2014. Over de Oostenrijkse procedure, (waarvan het hof geen afschrift van de uitspraak heeft aangetroffen), heeft [H] onbetwist gesteld dat haar vorderingen tegen de Oostenrijkse Biomet-vennootschap zijn afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat die vennootschap ervan op de hoogte was dat de producten die zij verkocht waren ontwikkeld met gebruikmaking van bedrijfsgeheimen van [H] . Gezien het voorgaande is niet aannemelijk gemaakt dat [H] feiten die voor de beslissing van belang zijn niet heeft aangevoerd. 3.21.4. Tenslotte werpt Biomet op dat het werkelijke doel van de beslaglegging is technische informatie te verkrijgen met betrekking tot de nieuwe samenstelling van de botcementen. Aangezien [H] betwist dat Biomet een nieuw botcement heeft ontwikkeld staat voormelde stelling niet vast. Bovendien heeft [H] aangeboden om voordat zij inzage van de beslagen bescheiden krijgt, bedrijfsgeheime specificaties door een deskundige derde onleesbaar te laten maken. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk gemaakt dat [H] uit is op informatie omtrent nieuwe receptuur van botcement van Biomet. 3.21.5. De conclusie op grond van het voorgaande is dat Biomet de juistheid van haar beroep op artikel 21 Rv niet aannemelijk heeft gemaakt. Afwijzing inzagevordering/schikking. 3.22. Bij door het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2020 onherroepelijk geworden arrest van 4 december 2018 heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 13 maart 2017 bekrachtigd. Bij dat vonnis zijn de inzage en afgiftevorderingen in kort geding van [H] afgewezen. Die inzage- en afgiftevorderingen betroffen de in het onderhavig bewijsbeslag bedoelde bescheiden. Aan voormelde onherroepelijke afwijzing van de inzagevordering in kort geding zal het hof voor het beslag geen gevolgen verbinden. [H] heeft namelijk bij dagvaarding van 16 augustus 2019 van Biomet voor de rechtbank Rotterdam een inzage- en afgiftevordering in de bodemzaak ingediend, Het hof begrijpt dat deze inzage- en afgiftevordering betrekking heeft op de beslagen data. In de dagvaarding in deze bodemzaak is [H] tegemoet gekomen aan r.o. 4.4. in voormeld arrest van het gerechtshof Den Haag, in die zin dat zij alsnog gespecificeerde zoektermen (zie ook 3.19.5.) voor de doorzoeking van het beslagene heeft geformuleerd. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat [H] , na onherroepelijke afwijzing van haar inzage- en afgifte vordering in kort geding, een inzage- en afgiftevordering in een bodemzaak instelt met betrekking tot de reeds beslagen data. In deze bodemzaak voor de rechtbank Rotterdam, die voor pleidooi staat, is nog geen eindvonnis gewezen. 3.22.1. Biomet voert ook aan dat partijen zijn overeengekomen dat het beslag zal worden opgeheven als de inzage in het inzage kort geding definitief wordt afgewezen. [H] betwist dat zo’n overeenkomst tot stand is gekomen. Of er sprake is van een overeenkomst dient te worden beoordeeld aan de hand van de artikelen 6:217 BW en 3:33 en 3:35 BW, zoals verwoord in de Haviltex-maatstaf. Vast staat dat er geen door beide partijen ondertekend schriftelijk stuk is, waaruit de door Biomet gestelde overeenkomst blijkt. Biomet heeft wel een “Partial Settlement Agreement” overgelegd, waarin in artikel 9 is bepaald dat het beslag zal worden opgeheven als inzage in het inzage kort geding wordt afgewezen, maar deze “settlement” is niet door partijen ondertekend. In artikel 16 van de “settlement” is bovendien bepaald dat “This agreement will go into effect and will be deemed concluded on the day on which the last Party signed this agreement’. Partijen zelf hebben ondertekening van de overeenkomst dus als voorwaarde voor het in werking treden in het concept van de overeenkomst opgenomen en daar dus kennelijk belang aan gehecht. [H] mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat zolang de “settlement” niet was ondertekend, zij niet op grond van de “settlement” gehouden was om het bewijsbeslag op te (laten) heffen indien onherroepelijk de aanhangige inzagevordering van [H] zou worden afgewezen. Biomet geeft ook zelf aan dat partijen weliswaar overeenstemming hebben bereikt over alle wezenlijke punten van de “settlement” en dat aan elkaar hebben bevestigd, maar dat deze “settlement” niet is gefinaliseerd omdat partijen geen goede derde partij hebben weten te vinden voor de bewaring van de bescheiden. Uit de mails waar Biomet zich op beroept blijkt dat partijen over het aspect bij wie de data bewaard moeten worden corresponderen. In de laatste mail van 31 juli 2017 van de zijde van Biomet wordt vermeld: “Als de aanpak omtrent de bewaring akkoord is, zullen we dat aanpassen in deze versie van de overeenkomst en kunnen we het stuk finaliseren.” Niet is gesteld dat partijen over de bewaring een akkoord hebben bereikt. Dat die bewaring voor [H] van belang was, blijkt uit de door Biomet aangehaalde gedingstukken van [H] waar zij aangeeft: “Samengevat komt de overeenkomst er op neer, dat al hetgeen in beslag is genomen tijdelijk aan een notaris in bewaring zal worden gegeven.” Gelet hierop mocht [H] er terecht van uit gaan dat zij nog geen verplichting tot opheffing van het beslag bij een negatief oordeel over haar inzagevordering in kort geding was aangegaan. Aan de overeenkomst is ook, anders dan Biomet aanvoert, geen uitvoering gegeven. Het enkele door Biomet aangevoerde feit dat [H] de deurwaarders de beslaglegging niet heeft laten afronden, wordt door het hof niet als uitvoering van de gestelde overeenkomst beschouwd. Dat Biomet er geen punt meer van heeft gemaakt dat de bescheiden bij DigiJuris bleven bewaard en dat Biomet de “litigation hold” heeft ingesteld, brengen niet mee dat [H] op grond daarvan redelijkerwijs moest begrijpen dat de “settlement” in werking was getreden. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat in het kader van dit kort geding, dat zich niet leent voor verder onderzoek, niet de door Biomet gestelde overeenkomst aannemelijk is geworden. 3.23. Gelet op al het voorgaande kan op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd niet worden geoordeeld dat niet of niet meer is voldaan aan de eisen die voor het verlof voor het leggen van bewijsbeslag zijn gesteld in de zogenaamde Molenbeek-uitspraak . Verschoningsrecht. 3.24. Biomet voert aan dat het (afgeleide) verschoningsrecht van de advocaten van Biomet wordt geschonden omdat de deurwaarders kennis nemen van de inhoud van correspondentie tussen Biomet en haar advocaten. 3.25. Het hof merkt op dat het bewijsbeslag slechts strekt tot bewaring van de in beslag genomen bescheiden in afwachting van een beslissing van de rechter, zoals is bepaald in de beslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 6 december 2016 onder 6. De deurwaarder voert voormeld bewijsbeslag uit door met behulp van zoektermen de bescheiden te selecteren. Indien in die selectie correspondentie tussen Biomet en haar advocaten wordt aangetroffen, dan wordt deze correspondentie door de deurwaarder apart geselecteerd, zoals blijkt uit de “Notitie ten behoeve van zitting” van de deurwaarder van 16 januari 2017, punt 102. In zover, namelijk ten behoeve van die selectie, neemt de deurwaarder kennis van het bestaan van correspondentie tussen Biomet en haar advocaten. Niet aannemelijk is gemaakt dat de deurwaarder in dit stadium kennis krijgt of neemt van de inhoud van de correspondentie tussen Biomet en haar advocaten. Daarbij komt dat de deurwaarder ingevolge de Gerechtsdeurwaarderswet (artikel 12a lid 1) en de Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders (artikel 2 en 5) onafhankelijk en onpartijdig is. Bovendien verwerkt de deurwaarder vertrouwelijke gegevens die in de uitoefening van zijn beroep te zijner kennis komen niet verder of anders, en aan die gegevens geeft hij niet verder of anders bekendheid, dan voor de zorgvuldige vervulling van zijn beroep wordt vereist en hem bij of krachtens de wet is toegestaan. Dat een (afgeleid) verschoningsgerechtigde niet gehouden is aan de vordering tot inzage te voldoen, zoals bepaald in lid 3 van artikel 843a Rv, is nu nog niet aan de orde. Bovendien voorziet het door de deurwaarder voor de geprivilegieerde correspondentie opgemaakte protocol er in die fase in dat de deurwaarder die correspondentie voorlegt aan de voorzieningenrechter om te bezien of de betreffende correspondentie in beslag mag worden genomen. Gelet op het voorgaande heeft Biomet niet summierlijk aannemelijk gemaakt dat de bescherming van de vertrouwelijkheid van voormelde correspondentie thans onvoldoende is gewaarborgd. Wet bescherming persoonsgegevens. 3.26. De beslaglegging is volgens Biomet strijdig met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). 3.27. Biomet heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat op grond van de Wbp het leggen van het onderhavige beslag op grond van een rechterlijk verlof niet toegestaan zou zijn. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat in artikel 1 aanhef en sub d. Wbp “verantwoordelijke” –voor zover hier van belang- wordt gedefinieerd als de rechtspersoon die het doel van en de middelen voor de verwerking van persoonsgegevens vaststelt en dat de deurwaarder die beslag legt derhalve in ieder geval (mede) als verantwoordelijke in de zin van de Wbp dient te worden beschouwd. De deurwaarder dient als zodanig te handelen overeenkomstig artikel 2 aanhef en sub a. van de Gedragscode gerechtsdeurwaarders ter bescherming van persoonsgegevens. Nu daaromtrent niets anders is gesteld, is niet aannemelijk gemaakt dat de deurwaarder niet volgens voormelde gedragscode handelt. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk gemaakt dat de deurwaarder in strijd met de Wbp handelt. Vrees voor verduistering. 3.28. Biomet brengt naar voren dat er geen gegronde vrees voor verduistering is. 3.29. Blijkens de uitspraak van OLG Frankfurt van 5 juni 2014 is geoordeeld dat Biomet ten onrechte gebruik heeft gemaakt van bedrijfsgeheimen van [H] en dat het bewijs daarvan werd geleverd door e-mails die door Biomet aan [H] ter beschikking zijn gesteld via een discovery-procedure en dus niet uit eigen beweging. Dit betekent dat Biomet niet aannemelijk heeft gemaakt dat [H] niet hoeft te vrezen voor verduistering van bewijs. Handelen deurwaarder. 3.30. Biomet voert aan dat de deurwaarder buiten de reikwijdte van het verlof treedt. Biomet heeft echter niet voldoende geconcretiseerd welke bescheiden ten onrechte in bewaring zijn (of zullen) genomen. Voormelde stelling van Biomet kan dus niet leiden tot opheffing van het beslag. 3.30.1. Het hof is van oordeel dat het door de deurwaarder globaal gelegde bewijsbeslag niet een op straffe van nietigheid bedreigd verzuim is omdat doorzoeking van de data aan de hand van zoektermen en eventuele verdere selectie nog moet plaatsvinden. Belangenafweging. 3.31. Biomet geeft aan dat haar bedrijfsprocessen worden verstoord door de inzet van haar personeel die de beslaglegging door de verzoeken van de deurwaarders vereist. Partijen verschillen van mening over de omvang van de benodigde personeelsinzet door Biomet, maar in ieder geval was en is, zoals [H] stelt, de inzet van tien personeelsleden van Biomet vereist. Biomet voert verder aan dat zij als gevolg van verzegeling van een kamer die kamer niet kan gebruiken, dat een deel van het beslag -waarvan een deel zonder encryptie- bij DigiJuris is opgeslagen hetgeen veiligheidsrisico’s met zich brengt en dat de beslaglegging eindeloos is. 3.32.1. Ter gelegenheid van het eerste pleidooi is zijdens [H] verklaard dat de afronding van het proces van beslaglegging nog twee tot drie maanden zal gaan duren. Dit betekent dat de verwachting was dat de beslaglegging, waartoe op 6 december 2016 verlof is gegeven en waarvan de tenuitvoerlegging is begonnen op 3 januari 2017, pas eind juni 2017 zou zijn voltooid. Uit de verklaring van de deurwaarder ten behoeve van het pleidooi van 13 maart 2017 (blz. 5 e.v.) blijkt dat de duur van de beslaglegging verschillende oorzaken heeft, welke niet alleen aan Biomet zijn toe te rekenen. 3.32.2. Voor de belangenafweging is voorts van belang dat uit voormelde verklaring van de deurwaarder blijkt dat het proces van beslaglegging (of het verzamelen) van de fysieke bescheiden is afgerond. Bovendien is in het kader van de belangenafweging van belang dat [H] zelf naar voren heeft gebracht dat zij het proces van downloaden van e-mailarchieven uit de Verenigde Staten heeft geschorst om dat alleen dan te doen voortzetten indien een toegewezen inzagevordering daartoe aanleiding geeft. Tenslotte is namens [H] bij eerste pleidooi verklaard dat beslaglegging uit het SAP-systeem is afgerond. Zoals in r.o. 3.1. onder m. al vermeld, is het beslag na 20 maart 2017 niet uitgebreid. Gelet op het voorgaande heeft [H] niet toegelicht welk belang zij thans nog heeft bij voortzetting van het verzamelen van materiaal ten behoeve van het beslag op voormelde gegevensdragers. Aan de andere kant acht het hof niet van doorslaggevend belang dat Biomet niet kan beschikken over een enkele kamer. 3.32.3. Gezien voormelde omstandigheden en na afweging van de belangen van partijen is het hof van oordeel dat het verlof tot conservatoir bewijsbeslag dient te worden beperkt tot en met maart 2017. Het voorgaande wil zeggen dat vanaf 1 april 2017 geen andere bescheiden meer in bewaring mogen worden genomen. De tot en met 31 maart 2017 door de deurwaarder onder zich genomen bescheiden zijn naar het voorlopig oordeel van het hof op grond van de verlofbeschikking van 6 december 2016 rechtsgeldig in bewaring genomen. Slotsom. 3.33.1. De grieven worden verworpen voor zover zij strekken tot toewijzing van de primaire vordering van Biomet tot opheffing van het beslag. 3.33.2. De grieven slagen voor zover zij strekken tot toewijzing van de subsidiaire vordering het verlof -en de op grond daarvan beslagen bescheiden- in tijd te beperken. Het bestreden vonnis zal daarom in zover worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zal het beslagverlof en de op grond daarvan beslagen bescheiden worden beperkt tot heden 3.33.3. Gelet op de strekking van de in dit arrest neergelegde eindbeslissing in dit kort geding, wordt de primaire vordering in het incident van [H] om de beslissing aan te houden totdat de rechtbank Rotterdam in de bodemzaak uitspraak heeft gedaan, afgewezen. 3.33.4. De subsidiaire en voorwaardelijke vordering in het incident van [H] hoeft niet te worden besproken omdat de voorwaarde voor die vordering, te weten een oordeel van het hof dat er een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, zich niet voordoet. Proceskosten. 3.34.1. Aangezien partijen in hoger beroep over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd zoals in de beslissing bepaald. 3.34.2. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft gehandhaafd omdat eerst per heden het verlof wordt beperkt. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, echter met uitzondering van de afwijzing van het subsidiair gevorderde, welke laatste afwijzing wordt vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende beperkt het bij beschikking van 6 december 2016 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verleende verlof om conservatoir bewijsbeslag te leggen tot en met 1 april 2017, een en ander zoals toegelicht in r.o. 3.32.3.; verklaart het voorgaande uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten in hoger beroep zo, dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, P.M. Arnoldus-Smit en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 juli 2021. griffier rolraadsheer