ECLI:NL:GHSHE:2021:2841

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.269.153/01 arrest van 14 september2021 in de zaak van [appellante] , appellante, wonende te [woonplaats] , hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. J.L.E. Marchal, tegen [executeur] , in zijn hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [erflater] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als executeur in de nalatenschap, advocaat: mr. R.C. Breuls, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 maart 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/240962 gewezen vonnis van 7 augustus

1. 5Het verloop van de procedure 5.
2. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 31 maart 2020; de memorie van grieven met 27 producties; de memorie van antwoord. Vervolgens heeft [appellante] verzocht om pleidooi. Bij faxbericht van 14 juli 2021 heeft [appellante] het pleidooiverzoek (er was een mondelinge behandeling gepland op 20 juli 2021) ingetrokken. Beide advocaten hebben vervolgens meegedeeld af te willen zien van een mondelinge behandeling en een schriftelijke uitspraak gevraagd. 5.
3. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 5.
4. Het hof wijst er nog op dat de procedure in eerste aanleg is gevoerd tussen [appellante] en [erflater] (hierna [erflater] ). De dagvaarding in hoger beroep is uitgebracht tegen [erflater] . [erflater] is echter op [datum] 2019 overleden. Het hof verwijst naar het tussenarrest. Namens de erven van [erflater] , die de nalatenschap zuiver hebben aanvaard, treedt [executeur] , executeur in de nalatenschap van [erflater] , op als formele procespartij. Het hof zal hierna de naam [erflater] hanteren; daarmee wordt afhankelijk van de context gedoeld op wijlen [erflater] of de huidige formele procespartij. 6De beoordeling 6.1 In deze zaak gaat het om het volgende. 6.1.
5. [erflater] is geboren op [geboortedatum]
6. [appellante] is geboren in 1961 en heeft vanaf ongeveer 2007 huishoudelijke hulp verleend in zijn huishouding. 6.1.
7. De echtgenote van [erflater] is in 2010 overleden. Na haar overlijden heeft [erflater] een affectieve relatie gehad met mevr. [betrokkene 1] , waarbij zij niet hebben samengewoond. Zij is overleden in april
8. Bij notariële akte van 11 augustus heeft [erflater] een volmacht gegeven aan [appellante] . Deze volmacht houdt in, voor zover relevant: ALGEMENE VOLMACHT (…) [erflater] (…) hierna ook te noemen ‘de volmachtgever’(…) verklaarde hierbij volmacht te verlenen aan (…) [appellante] (…) hierna ook te noemen ‘de gevolmachtigde’, VOLMACHT GAAT DIRECT IN (…) Deze volmacht eindigt uitdrukkelijk niet als de volmachtgever vanwege een slechte lichamelijke of geestelijke gezondheid niet langer in staat is zijn wil te bepalen. Deze volmacht is gemaakt met het doel ook in deze situaties de gevolmachtigde in staat te stellen de belangen van de volmachtgever te behartigen. (…) Deze volmacht geeft de gevolmachtigde de bevoegdheid om in naam en voor rekening van de volmachtgever alle rechtshandelingen te verrichten en verklaringen in ontvangst te nemen. Deze volmacht is een algemene volmacht in de zin van art. 3:62 lid 1 Burgerlijk Wetboek en strekt zich uit tot vertegenwoordiging in alle handelingen op het gebied van het personenrecht, het verbintenissenrecht, het familierecht, het zakenrecht, het fiscaal recht het procesrecht en elk ander rechtsgebied. (…) De gevolmachtigde heeft een administratieplicht van alle handelingen die hij als gevolmachtigde namens de volmachtgever verricht en laat verrichten. Indien en voor zover de volmachtgever zelf in staat is toezicht uit te oefenen, moet de gevolmachtigde de volmachtgever op verzoek zo spoedig mogelijk op de hoogte brengen van zijn werkzaamheden en aan de volmachtgever rekening en verantwoording afleggen over de wijze waarop hij zijn taak heeft volbracht. 6.1.
9. Deze volmacht is herroepen bij akte van 13 juli
10. 6.1.
11. Op 2 januari 2017 stond op de RABO Spaarrekening [RABO Spaarrekening] van [erflater] een positief saldo van € 223.008,
12. Op 27 juli 2017 bedroeg dit saldo nog € 29.126,
13. Alle bedragen die tussen 2 januari en 27 juli 2017 van deze spaarrekening zijn gehaald, zijn van die rekening gehaald via in totaal 12 overboekingen van tezamen € 206.000,-- naar de Rabo basisrekening van [erflater] [Rabo basisrekening] . Tussen 14 januari en 11 juli 2017 is van die basisrekening in totaal € 195.317,85 onttrokken. 6.
14. [erflater] vordert in eerste aanleg dat de rechtbank: - [appellante] veroordeelt aan hem te betalen € 195.317,85, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van ingang van verzuim; - [appellante] veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten van € 2.828,18; - [appellante] veroordeelt in de kosten van de conservatoire beslaglegging; - [appellante] veroordeelt in de proceskosten. 6.
15. [erflater] voert daartoe aan dat [appellante] het gevorderde bedrag zonder zijn toestemming van de rekening heeft gehaald en uitgegeven aan andere doelen dan zijn verzorging. De door hem gegeven volmacht was, aldus [erflater] , alleen bestemd voor het doen van boodschappen ten behoeve van zijn verzorging. 6.
16. [appellante] voert verweer. Zij voert aan dat de handtekeningen op de 12 overschrijvingsformulieren (zie hiervoor onder 6.1.4) van [erflater] zelf afkomstig zijn.. Zij wijst op de verleende volmacht en voert verder als verweer aan dat alle overboekingen en onttrekkingen ten laste van de spaar- en betaalrekening van [erflater] in overleg met en met expliciete of impliciete instemming van [erflater] zijn gedaan. Daarbij wijst [appellante] erop dat [erflater] en [appellante] met elkaar verloofd waren. 6.
17. In het tussenvonnis van 30 mei 2018 heeft de rechtbank overwogen dat uit het door partijen gestelde blijkt dat niemand anders dan [erflater] of [appellante] de betreffende handtekeningen op de overschrijvingsformulieren kunnen hebben gezet. 6.
18. Bij vonnis van 8 augustus 2018 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast en de schriftexpert drs. M. de Monchy de volgende vragen voorgelegd:
19. zijn de handtekeningen gezet op de door [appellante] overgelegde 15 overschrijvingsformulieren, waarbij telkens gelden zijn afgeschreven van bankrekening [Rabo basisrekening] , geschreven door [erflater] ?
20. heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak? 6.
21. De deskundige heeft in haar rapport van 22 december 2018 onder meer geconcludeerd: “(…) Indien men uit zou gaan van een zekerheidsconclusie, dan kan in de onderhavige casus gesteld worden dat de handtekeningen op het litigieus materiaal met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet door de heer [erflater] zijn geproduceerd. (…) De uitdrukking ‘met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ duidt op de meest verregaande mate van overeenkomst c.q. de meest verregaande mate van verschil die tussen de vergeleken handschriften kan worden vastgesteld.(…)” 6.
22. In het tussenvonnis van 20 maart 2019 heeft de rechtbank overwogen dat partijen in hun conclusie na deskundigenbericht geen bezwaar hebben aangevoerd tegen de door de deskundige gegeven antwoorden en dat de rechtbank evenmin onjuistheden ziet in die antwoorden. Dat betekent, aldus de rechtbank, dat 19 handtekeningen op 19 overschrijvingsformulieren niet gezet zijn door [erflater] . Dit leidt, aldus de rechtbank onder verwijzing naar de overweging in het tussenvonnis van 30 mei 2018 dat de handtekeningen door niemand anders dan [erflater] of [appellante] kunnen zijn gezet, tot de conclusie dat [appellante] in elk geval 19 maal de handtekening van [erflater] heeft vervalst. Het totaalbedrag van de als productie 4 bij akte door [appellante] overgelegde 11 bankafschriften waarvan de handtekening niet door [appellante] is gezet bedraagt € 88.642,56 en zal, aldus de rechtbank, bij eindvonnis worden toegewezen. Voorts heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 20 maart 2019 het volgende overwogen: “In het tussenvonnis van 30 mei 2018 is in rov. 4.3 vermeld dat de rechtbank in dat vonnis in het midden laat welke gevolgen aan een vastgestelde valsheid zullen worden verbonden. Thans is het moment aangebroken om de vraag te beantwoorden of en zo ja welke gevolgen aan de geconstateerde valsheden moeten worden verbonden. Het voert te ver om aan de valsheden het gevolg te verbinden dat [appellante] al het in de periode van januari 2017 tot en met 11 juli 2017 van de Rabo BasisRekening van [erflater] afgeschreven geld, in totaal volgens productie 4 dagvaarding € 195.317,85, moet terugbetalen. [erflater] heeft in elk geval enig geld moeten uitgeven teneinde te voorzien in zijn levensonderhoud en gesteld noch gebleken is dat hij zelf op noemenswaardige schaal boodschappen heeft gedaan om in zijn levensonderhoud te voorzien. Een passend aan voornoemde valsheden te verbinden gevolg is wel dat [appellante] van op het eerste gezicht niet verklaarbare opnames zal dienen te bewijzen dat die opgenomen gelden ten goede zijn gekomen aan [erflater] en/of met goedvinden van [erflater] zijn opgenomen en besteed. Het niet verklaarbare van opnames of bestedingen kan bijvoorbeeld zijn gelegen in de hoogte van het bedrag en/of de bijzondere besteding en/of de frequentie van de opnamesoort. Meegewogen wordt ook het feit dat [erflater] in de periode van januari 2017 tot en met 11 juli 2017 92 jaar oud was, een leeftijd waarop men gemiddeld genomen niet meer heel mobiel is. Bedragen die zouden kunnen vallen onder normale boodschappen, vallen binnen het bereik van de volmacht zoals [erflater] zelf ter comparitie op 17 januari 2018 heeft verklaard. [erflater] heeft toen ook verklaard verschillende etentjes voor zijn rekening te hebben genomen, zodat ook die betreffende betalingen in beginsel niet vallen binnen het bereik van “niet verklaarbaar”. Gelet op de genoemde verklaring van [erflater] vallen wel binnen het bereik van “niet verklaarbaar” de betalingen aan notariskantoor [notariskantoor] ( Notariaat [notariskantoor] ). 10.4.2 De volgende op productie 4 dagvaarding vermelde opnames zijn niet zonder meer verklaarbaar: 14 januari 2017: geldautomaat € 600,-