ECLI:NL:GHSHE:2021:2951

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.292.354/01 arrest van 28 september 2021 gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] , 2. [appellante] ,wonende te [woonplaats] , opposanten in de hoofdzaak, eisers in het incident, hierna te noemen: [appellanten] , advocaat: mr. M.W. Dieleman te Middelburg, tegen 1 [geïntimeerde sub 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [geïntimeerde sub 2] ,wonende te [woonplaats] , geopposeerden in de hoofdzaak, verweerders in het incident, hierna te noemen: [geïntimeerden] , advocaat: mr. J. Ossewaarde te Middelburg, op het bij exploot van 15 maart 2021 ingeleide verzet tegen het onder nummer 200.278.298/01 bij verstek gewezen arrest van 9 februari 2021 tussen [appellanten] als geïntimeerden en [geïntimeerden] als appellanten. 1Het geding in verzet Het verloop van de verzetprocedure blijkt uit: de verzetdagvaarding in hoger beroep; de conclusie van eis tevens akte van depot van [appellanten] ; de akte van [geïntimeerden] ; de antwoordakte van [appellanten] ; de incidentele memorie houdende vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van [appellanten] ; de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerden] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald. 2De beoordeling In het incident 2.1. Bij genoemd verstekarrest heeft het hof het tussen partijen gewezen vonnis van 31 december 2019 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [appellanten] hoofdelijk veroordeeld om binnen vier maanden na betekening van het verstekarrest het werk aan de toegangsweg Pompstation te [plaats] aan te (doen) vangen ter uitvoering van een van de maatregelen die zijn genoemd in paragraaf 6.4 van het in dat arrest onder 3.7 genoemde rapport van WegenAdviesBureau B.V. en om dit werk binnen zeven maanden na betekening van dat arrest te (doen) voltooien op straffe van verbeurte van een dwangsom. Dit verstekarrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.2. [appellanten] vorderen in het incident schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekarrest. Zij voeren hiertoe onder meer aan dat aan de uitvoering van de werkzaamheden aan de weg aanzienlijke kosten zijn verbonden, die vooralsnog begroot zijn op € 30.000,-. Bovendien leidt uitvoering van de werkzaamheden tot een onomkeerbare situatie. Indien het verzet alsnog gegrond wordt verklaard en de vordering van [geïntimeerden] wordt afgewezen kunnen problemen ontstaan bij het verdelen van de kosten over partijen. [appellanten] hebben er dan ook belang bij dat voorkomen wordt dat zij mogelijk onnodige kosten maken die dan weer later verhaald moeten worden op [geïntimeerden] . Tot slot leiden [appellanten] uit de primaire vordering van [geïntimeerden] af dat zij de uitvoering van de werkzaamheden niet zeer spoedeisend achten. [geïntimeerden] hebben de incidentele vordering gemotiveerd bestreden. 2.3. Artikel 351 Rv bepaalt dat een hogere rechter op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van een vonnis waartegen hoger beroep wordt ingesteld kan schorsen. In beginsel ziet dit artikel niet op schorsing van een in hoger beroep gewezen verstekarrest, waartegen verzet is ingesteld. Desalniettemin is het hof van oordeel dat art. 351 Rv op deze verstekzaak analoog van toepassing is. Door het instellen van het verzet, zal immers het vonnis van de eerste aanleg opnieuw beoordeeld moeten worden. 2.4. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden. a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(

1. en)berust(
2. en)op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 2.5. Het hof stelt vast dat de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in het bestreden verstekarrest niet is gemotiveerd. Daarom zal de incidentele vordering worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor onder 2.4 onder (
3. a)en (
4. b)weergegeven maatstaven. 2.6. De uitvoerbaar bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem – althans voorshands en na een volledig en afgesloten onderzoek in (in dit geval) het verstekarrest – toekomt. Reeds hierin ligt het belang van [geïntimeerden] bij de verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad besloten. 2.7. In het kader van een belangenafweging is het hof van oordeel dat mede in het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] , [appellanten] onvoldoende gemotiveerd hebben onderbouwd dat hun belang tot toewijzing van dit incident dient te prevaleren boven het belang van [geïntimeerden] . [geïntimeerden] hebben bovendien vanwege een onveilige situatie belang bij een spoedig herstel van de toegangsweg, zo heeft het hof overwogen in rov. 5.19 in zijn arrest. [appellanten] stellen voorts weliswaar dat zij aanzienlijke kosten moeten maken en dat er een onomkeerbare situatie ontstaat, maar dit zal, indien de vorderingen van [geïntimeerden] worden afgewezen, zich vertalen in een schadevordering in geld tegen hen. De omstandigheid dat er bij afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] een probleem kan ontstaan bij het verdelen van de kosten over partijen bij een eventuele vervolgprocedure acht het hof evenmin voldoende zwaarwegend en kan dus ook niet leiden tot de conclusie dat de belangen van [appellanten] moeten prevelaren boven die van [geïntimeerden] . 2.8. Op grond van het vorenstaande zal het hof de vordering in het incident afwijzen. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat ook niet gesteld noch gebleken is dat het bestreden vonnis op een kennelijke misslag berust. 2.9. De beslissing over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. In de hoofdzaak 2.10. De zaak wordt naar de rol verwezen voor 22 februari 2022 voor dagbepaling arrest. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 3De beslissing Het hof: in het incident: wijst de vordering af; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 22 februari 2022 voor dagbepaling arrest; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 september 2021. griffier rolraadsheer