ECLI:NL:GHSHE:2021:3153

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.270.449/01 arrest van 19 oktober 2021 in de zaak van Solid Semecs B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als Semecs, advocaat: mr. S.H.L. Moolenaar te Rotterdam, tegen De Daviotten B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als Daviotten, advocaat: mr. R.M.M. Menting te Eindhoven, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 juni 2021 in het hoger beroep tegen de vonnissen van 6 december 2017 (incidenteel vonnis), 19 september 2018 (tussenvonnis) en 29 mei 2019 (eindvonnis), door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Semecs als gedaagde en Daviotten als eiseres. 5Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 15 juni 2021 en de daarin vermelde processtukken; de memorie na tussenarrest van 13 juli 2021 van Semecs; de memorie na tussenarrest van 13 juli 2021 van Daviotten met producties; Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6De verdere beoordeling 6.1. In deze procedure gaat het kort gezegd om het volgende. Daviotten verhandelt twee producten die in de horeca gebruikt worden: een cleaner en een poleermachine. Daviotten heeft Semecs benaderd om deze machines verder te ontwikkelen. Daartoe hebben Daviotten en Semecs in eerste instantie twee overeenkomsten gesloten: één met betrekking tot de ontwikkeling van de machines (de R&D-overeenkomst) en één met betrekking tot de productie daarvan in de fase erna (productie-overeenkomst A). Omdat de ontwikkeling niet tijdig gereed was hebben partijen later een derde overeenkomst gesloten voor de productie van 200 printplaten volgens het oude ontwerp van CDS (productie-overeenkomst B). Partijen verschillen in de kern van mening of Semecs haar verplichtingen uit de R&D-overeenkomst en productie-overeenkomst B is nagekomen. Omdat partijen het er niet over eens zijn of hetgeen Semecs in het kader van de productie-overeenkomst B en in het kader van de R&D-overeenkomst heeft laten zien (en meegegeven) aan Daviotten functioneerde of niet, en zo niet wat er niet functioneerde, heeft het hof in het tussenarrest onder meer besloten om deze vraag voor te leggen aan een deskundige. Het hof heeft bepaald dat partijen medewerking dienen te verlenen aan het onderzoek, onder meer door aan de deskundige die zaken/apparatuur ter beschikking te stellen die de deskundige daartoe nodig acht. Het hof heeft daarbij in elk geval benoemd de 200 printplaten uit de productie-overeenkomst B, de twee versies van de software die Semecs daarbij heeft aangeboden, een apparaat waarin (enkele van) de 200 printplaten kunnen worden getest en hetgeen (aan apparaten) op 16 september 2016 is gedemonstreerd en aan Daviotten is meegegeven. Het hof heeft tot slot vragen aan de deskundige geformuleerd en partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten, net als over de persoon van de deskundige en de wijze waarop diens onderzoek zou kunnen plaatsvinden. Enkel met dat doel is de zaak verwezen naar de rol voor uitlating partijen. 6.2. Semecs heeft zich in haar memorie na tussenarrest uitgelaten over de te benoemen deskundige en daartoe en drietal namen genoemd. Semecs heeft voorgesteld om in aanvulling op de door het hof geformuleerde vragen de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen: Ten aanzien van de R&D-overeenkomst 1. Kunt u bevestigen dat ten aanzien van de door u onderzochte printplaten door partijen of derden geen hard- en softwarematige wijzigingen zijn aangebracht na overhandiging van de printplaten door Solid Semecs aan De Daviotten? Ten aanzien van de Productie-overeenkomst B 2. Kunt u bevestigen dat ten aanzien van de door partijen of derden geen hard- en softwarematige wijzigingen zijn aangebracht na overhandiging van de printplaten door Solid Semecs aan De Daviotten? 3. Kunt u bevestigen dat de door u onderzochte printplaten vervaardigd zijn in overeenstemming met de technische produktdocumentatie zoals die door De Daviotten aan Solid Semecs ter beschikking is gesteld? Verder heeft Semecs voorgesteld het onderzoek in bijzijn van partijen te laten plaatsvinden en in het bijzijn van een door het hof aangesteld ambtelijk secretaris om het onderzoeksproces te begeleiden en notulen te maken van de bijeenkomsten en om de bijeenkomsten met een camera op te nemen. Tot slot heeft Semecs verzocht de deskundige een geheimhoudingsverklaring te laten ondertekenen gelet op onder meer de vertrouwelijkheid van de informatie ten aanzien van de mechanische en elektronische werking van de printplaten. 6.3. Daviotten is in haar memorie niet ingegaan op de vragen ten aanzien van de persoon en de deskundigheid van de deskundige en de aan de te benoemen deskundige ter beantwoording voor te leggen vragen. Hetgeen Daviotten overigens heeft aangevoerd, ligt buiten de door het hof gestelde kader en zal om die reden buiten beschouwing blijven. Voor zover het uitvoerige betoog van Daviotten in de memorie ertoe strekt dat het hof terug zou moeten komen op eerder gegeven oordelen, acht het hof daartoe geen termen aanwezig. De aan de deskundige te stellen vragen 6.4.1. Aan de in het tussenarrest geformuleerde vragen aan de deskundige zal het hof de door Semecs voorgestelde vraag toevoegen of kan worden vastgesteld dat aan de te onderzoeken printplaten en/of apparaten geen hard- en/of softwarematige wijzigingen zijn aangebracht na mei 2016 (printplaten productie-overeenkomst B) dan wel na 16 september 2016 (printplaten R&D-overeenkomst). Het hof gaat uit van deze data omdat de deskundige niet kan vaststellen wanneer partijen deze zaken aan elkaar hebben verstrekt. De als laatste door Semecs voorgestelde vraag (of de printplaten uit productie-overeenkomst B zijn vervaardigd in overeenstemming met de technische productdocumentatie zoals die door Daviotten aan Semecs ter beschikking is gesteld) neemt het hof niet mee. Of de printplaten voldoen aan hetgeen is overeengekomen is in beginsel aan het hof om te beoordelen. 6.4.2. Dit betekent dat de volgende vragen zullen worden voorgelegd: Ten aanzien van de R&D-overeenkomst Functioneren de gedemonstreerde apparaten naar behoren en zo nee, waarom niet en wat is daarvan de oorzaak? Bij de beantwoording van deze en alle volgende vragen graag uitsplitsen in het functioneren van de elektronica op de printplaat, de software, de mechanica / elektrische apparaten en de behuizing/het omhulsel, althans de combinatie ervan. Let bij deze en alle volgende vragen onder meer op storingen / oververhitting / de manier van in- en uitschakelen. Functioneren de zes in de kop gemonteerde printplaten op/in de gedemonstreerde apparaten en zo niet wat is daarvan de oorzaak? Kunt u in geval van (een) geconstateerd(

1. e)gebrek(
2. en)per gebrek aangeven op welke wijze het zou kunnen worden verholpen en of dit geringe, dan wel aanzienlijke aanpassingen met zich brengt en wat dat naar verwachting zal kosten (hoeveel uur werk)? Kan worden vastgesteld dat aan de te onderzoeken printplaten en/of apparaten geen hard- en softwarematige wijzigingen zijn aangebracht na 16 september 2016? Wat acht u verder van belang op te merken? Ten aanzien van de productie-overeenkomst B Functioneert een steekproefsgewijs representatief aantal van de 200 printplaten indien daarop één van de twee softwareversies van Semecs wordt geprogrammeerd en zo nee, wat is daarvan de oorzaak? Bij de beantwoording van deze en de volgende vraag graag uitsplitsen in het functioneren van de elektronica op de printplaat, de software, de mechanica / elektrische apparaten en de behuizing/het omhulsel, althans de combinatie ervan. Kunt u in geval van (een) geconstateerd(
3. e)gebrek(
4. en)per gebrek aangeven op welke wijze het zou kunnen worden verholpen en of dit geringe, dan wel aanzienlijke aanpassingen met zich brengt en wat dat naar verwachting zal kosten (hoeveel uur werk)? Kan worden vastgesteld dat aan de te onderzoeken printplaten geen hard- en softwarematige wijzigingen zijn aangebracht na mei 2016? Wat acht u verder van belang op te merken? Beschikbaarheid printplaten productie-overeenkomst B 6.5.1. Daviotten heeft in haar memorie na tussenarrest ten aanzien van het deskundigenonderzoek opgemerkt niet over de 200 printplaten uit de productie-overeenkomst B te beschikken omdat deze in oktober 2014 zijn geleverd, niet functioneerden en destijds aan Semecs zijn teruggegeven zodat Semecs deze printplaten moet verstrekken aan de deskundige. Volgens Daviotten zijn nadien slechts enkele van de 200 printplaten opnieuw ontvangen in maart en in mei 2016, waarna volgens Daviotten bleek dat die wederom niet voldeden en Semecs ze weer heeft teruggenomen. 6.5.2. Het hof merkt op dat Daviotten aan de ene kant stelt niet over de printplaten uit de productie-overeenkomst B te beschikken en dat deze 200 printplaten na 2014 toen ze niet functioneerden niet meer zijn geleverd, terwijl Semecs aan de andere kant stelt dat de printplaten in 2016 door Daviotten zijn opgehaald zonder die te testen of een keuze te maken voor een bepaalde software. Het hof krijgt de indruk dat wellicht geen der partijen de printplaten die dienen te worden onderzocht in het kader van productie-overeenkomst B (de 200 printplaten) ter beschikking kan stellen. Uit de correspondentie tussen partijen leidt het hof af dat Semecs in elk geval een aantal van de 200 printplaten uit de productie-overeenkomst B in de periode april/mei 2016 (opnieuw) aan Daviotten heeft afgegeven. Naar het oordeel van het hof dienen de laatste door Semecs in het kader van de productie-overeenkomst B aan Daviotten verstrekte printplaten te worden onderzocht door de deskundige. Dat het daarbij wellicht niet om 200 printplaten gaat, acht het hof minder van belang. Het hof gaat ervan uit dat het probleem met name zat in het werkend krijgen van de printplaten (in combinatie met de twee door Semecs aangeboden versies van de software en/of in combinatie met de mechanische en elektronische onderdelen van de machine) en niet in het multipliceren van een goed werkende printplaat. Het onderzoek dient ertoe te achterhalen of het laatst aan Daviotten verstrekt deel van de 200 printplaten functioneerde en zo niet waar dat aan lag. 6.5.3. Omdat voor het hof niet duidelijk is om hoeveel printplaten dat gaat en welke partij(
5. en)daarover beschik(t)(ken) en dus ook niet of de deskundige het beoogde onderzoek kan uitvoeren, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte daarover uit te laten. Het gaat dus uitsluitend over het antwoord op de vraag wat Semecs (in elk geval in het kader van de productie-overeenkomst B) als laatste aan Daviotten heeft verstrekt en/of Daviotten in dat kader als laatste heeft ontvangen en welke partij(
6. en)daarover beschik(t)(ken). Daarbij herhaalt het hof (rov. 3.7 tussenarrest) dat op Daviotten de stelplicht en zonodig de bewijslast rust van de stelling dat hetgeen aan haar is verstrekt in het kader van de overeenkomst niet functioneerde en dat dit een tekortkoming oplevert van Semecs en dat bij vaststelling daarvan op Semecs de stelplicht en zonodig bewijslast rust van de stelling dat de vastgestelde tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, althans dat sprake is van schuldeisersverzuim. Vervolg 6.6. Het hof zal (indien blijkt dat er printplaten kunnen worden onderzocht), contact opnemen met (onder meer de door Semecs voorgestelde) deskundige(
7. n)om na te gaan of zij bereid en geschikt zijn het onderzoek uit te voeren en het voorschotbedrag opvragen. Het hof ziet geen aanleiding om de deskundige een geheimhoudingsverklaring te laten tekenen. Het spreekt voor zich dat de deskundige de ter beschikking gestelde vertrouwelijke informatie niet met derden deelt. Voor de volledigheid zal de deskundige daar expliciet op worden gewezen. Het hof bepaalt dat de deskundige het onderzoek naar de printplaten ook uitvoert in aanwezigheid van (de vertegenwoordigers van) partijen (waaronder desgewenst de advocaten). Voor het overige is het aan de deskundige om zijn onderzoek in te richten. Of bij de uitvoering van het onderzoek derden nodig zijn voor verslaglegging en of de deskundige naast zijn eigen rapportage het vastleggen van het onderzoek (door camerabeelden) nodig acht, laat het hof aan de deskundige over ter beoordeling. 6.7. De zaak wordt naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 7De uitspraak Het hof: - verwijst de zaak naar de rol van 16 november 2021 voor het nemen van een akte als bedoeld in rov. 6.5.3. door beide partijen; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, A.L. Bervoets en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 oktober 2021. griffier rolraadsheer