ECLI:NL:GHSHE:2021:3245

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht zaaknummer 200.265.200/01 arrest van 26 oktober 2021 in de zaak van [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. M.A.M. van Dooren te Galder, tegen [de man] , wonende te [woonplaats] , Zwitserland, geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. F.R. Brouwer te Amsterdam, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 oktober 2020 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven , onder zaaknummer C/01/312394 HA ZA 16-594 gewezen vonnissen van 3 oktober 2018 en 22 mei 2019. 5 De zaak in het kort Deze zaak betreft de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk van partijen. 6Het verloop van de procedure 6.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 6 oktober 2020 waarin het hof een comparitie van partijen heeft gelast; - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met de producties 1 tot en met 4; - de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel met de producties 1 tot en met 24; - de memorie van antwoord in incidenteel appel met productie 1; - de akte van de man van 30 juni 2020 ‘herstel/verbetering memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel tevens houdende indiening correcte en aanvullende producties’, met producties 14A, 14B, 14C, 25 tot en met 31, 32A, 32B, 33 en 34; - de antwoordakte van de vrouw van 8 september 2020, met productie 1; de akte van de man ‘vermeerdering van eis tevens indiening producties’ van 11 januari 2021, met producties 34A tot en met C, 35 tot en met 37, 38A tot en met C, 39, 40A tot en met C, 41, 41A tot en met D, 42, 43A en B en 44 tot en met 46; het bezwaar van de vrouw (gemaakt op 12 januari 2021) tegen de akte van de man van 11 januari 2021. 6.2. De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 27 januari 2021. De vrouw is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Met de man is een digitale beeldverbinding tot stand gebracht. De advocaat van de man is in persoon verschenen. Bezwaar tegen de akten van de man van 30 juni 2020 en van 11 januari 2021 6.3. De vrouw heeft bij antwoordakte van 8 september 2020 bezwaar gemaakt tegen de de akte van de man van 30 juni 2020 ‘herstel/verbetering memorie van antwoord (…)’. Er is volgens de vrouw geen sprake van een akte, maar van een memorie, waarin bovendien informatie is opgenomen die al eerder bekend was. De akte is ook in strijd met de goede procesorde. In een te laat stadium wordt een groot aantal stellingen, berekeningen en documenten ingebracht. Op 12 januari 2021 heeft de vrouw bezwaar gemaakt tegen overlegging door de man van de ‘akte vermeerdering van eis tevens indiening producties’ (gedateerd 12 januari 2021, maar bij het hof ingekomen op 11 januari 2021, hierna ook: de akte van 11 januari 2021). Ter toelichting voert zij het volgende aan. Er is sprake van een zich herhalend patroon waarbij de man steeds nieuwe producties in het geding brengt, gevolgd door een aanpassing van eis. De producties hadden eerder ingediend kunnen worden. Bovendien is de akte vermeerdering van eis dusdanig van omvang en inhoud dat deze het karakter heeft van een memorie. Dit is in strijd met de goede procesorde. De bezwaren zijn ter gelegenheid van de comparatie in hoger beroep met partijen besproken. Het hof heeft daarop beslist dat de bezwaren zullen worden verworpen. Voor de akte van de man van 30 juni 2020 geldt dat deze dient ter verbetering/herstel van enkele onvolkomenheden in zijn memorie van antwoord (akte, openingsalinea). Het hof dient te voorkomen dat het beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake. De akte is ruim voor de mondelinge behandeling ingediend en de vrouw heeft daarop kunnen reageren bij antwoordakte. Zij heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. Ook bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is zij nog in de gelegenheid gesteld inhoudelijk op de akte te reageren. Ook het bezwaar van de vrouw tegen de tweede akte van de man, van 11 januari 2021, verwerpt het hof. De vermeerdering van eis is ingegeven door tijdsverloop en feiten die pas na de akte herstel/verbetering memorie van antwoord zijn voorgevallen, om zo te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist. Omdat de stukken twee weken voor de datum van comparitie zijn ingediend, heeft de vrouw bovendien voldoende gelegenheid gehad om van die stukken en de gewijzigde eis kennis te nemen en daarop te reageren. Van strijd met de goede procesorde is daarom (of anderszins) geen sprake. 6.4. Het hof heeft aan het eind van de comparitie een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 7De feiten Het hof gaat uit van de volgende feiten. a.

1. a)beide partijen hebben zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit;
2. b)partijen zijn op 24 augustus 2005 in [plaats 1] , Marokko, met elkaar gehuwd;
3. c)het huwelijk van partijen is niet ingeschreven (geweest) in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand;
4. d)uit het huwelijk van partijen zijn drie kinderen geboren;
5. e)sinds 1 januari 2008 is de man in dienst van Vitol S.A. te [plaats 2] , Zwitserland. Op 1 januari 2010 is hij naar [plaats 2] verhuisd;
6. f)sinds 2012 woont de vrouw met de kinderen in de woning aan de [adres 1] te [plaats 3] (hierna ook: de woning te [plaats 3] of: de woning);
7. g)op 4 maart 2011 heeft de man een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank te Casablanca, Marokko (hb, prod. 1);
8. h)bij vonnis van 24 juli 2012 heeft de rechtbank te Casablanca de echtscheiding uitgesproken; i.
9. i)dit echtscheidingsvonnis wordt in Nederland erkend, omdat aan de vereisten van art. 10:57 BW is voldaan. (Daarover reeds de beschikking van dit hof van 9 juli 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:2586). 8De omvang van het geschil 8.1. De procedure voor de rechtbank 8.1.1. De man heeft de vrouw op 30 augustus 2016 gedagvaard. Hij heeft in conventie vorderingen ingesteld wegens de betalingen die hij aan de vrouw heeft gedaan voor de kinderen en vanwege de huisvesting die hij haar heeft verstrekt. 8.1.2. De vrouw heeft in conventie verweer gevoerd. In reconventie heeft zij vorderingen ingesteld om tot de verdeling van de huwelijksgemeenschap te komen. 8.1.3. Bij repliek heeft de man gevorderd dat, indien de rechtbank van oordeel is dat de woning te [plaats 3] gemeenschappelijk eigendom van partijen is, de vrouw wordt veroordeeld aan hem een gebruiksvergoeding te betalen. 8.1.4. Bij eindvonnis (van 22 mei 2019, rov. 3.1) heeft de rechtbank ‘de (wijze van) verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap [vastgesteld]’. De onroerende zaken van partijen heeft de rechtbank als volgt verdeeld: aan de vrouw is toegedeeld: - de woning te [plaats 3] , tegen vergoeding van een bedrag van € 95.000,-- wegens overbedeling door haar aan de man; aan de man is toegedeeld: - de onroerende zaak aan de [adres 2] te [plaats 2] in Zwitserland (hierna: het appartement te [plaats 2] ), tegen vergoeding van een bedrag van € 168.823,-- wegens overbedeling door hem aan de vrouw; - de onroerende zaak aan de [adres 3] te [plaats 4] in België (hierna: het perceel te [plaats 4] ), tegen vergoeding van een bedrag van € 30.000,-- wegens overbedeling door hem aan de vrouw; - de onroerende zaak te [plaats 1] ( [de woning] ) in Marokko (hierna: de woning te [plaats 1] ), tegen vergoeding van een bedrag van € 25.000,-- wegens overbedeling door hem aan de vrouw; - de onroerende zaak te [plaats 5] ( [het appartement] ) in Marokko (hierna: het appartement te [plaats 5] ), tegen vergoeding van een bedrag van € 12.500,-- wegens overbedeling door hem aan de vrouw. Dit alles onder de opschortende voorwaarden dat: 1. de partij aan wie de zaak is toegedeeld binnen 30 dagen na datum van het vonnis genoegzaam jegens de wederpartij aantoont dat hij/zij over voldoende financiële middelen beschikt om deze zaak geheel over te nemen; 2. de toedeling van deze zaak op voormelde wijze uiterlijk binnen 90 dagen na datum van het vonnis heeft plaatsgevonden, en met de bepaling dat, indien beide voorwaarden niet worden vervuld, de onroerende zaak moet worden verkocht aan een derde, waarbij een eventuele overwaarde gelijkelijk over partijen moet worden verdeeld en een eventuele onderwaarde door ieder der partijen voor de helft moet worden gedragen. De rechtbank heeft verder: - aan de vrouw toegedeeld: o de Opel Astra tegen vergoeding van een bedrag van € 76,-- wegens overbedeling door haar aan de man; o de saldi van de rekeningen bij de Rabobank met nummer *640 en de ABN AMRO bank met nummer *130 tegen vergoeding van een bedrag van € 738,89 wegens overbedeling door haar aan de man; - en aan de man toegedeeld: o de MB CDI Diesel, bouwjaar 2003, de Range Rover Diesel, bouwjaar 1986 en de Ford Transit Diesel met bouwjaar 1996 tegen vergoeding van een bedrag van € 2.225,-- wegens overbedeling door hem aan de vrouw; o de saldi op de in het tussenvonnis van 3 oktober 2018 onder a t/m g, l, m, o, p en q aangeduide rekeningen (rov. 4.83. tot en met 4.86.) van in totaal € 4.000,-- tegen vergoeding van een bedrag van € 2.000,-- wegens overbedeling door hem aan de vrouw; o de saldi op de in het tussenvonnis van 3 oktober 2018 onder a t/m g, l, m, o, p en q aangeduide rekeningen (rov. 4.83. tot en met 4.86.) voor zover deze op 24 juli 2012 in totaal meer dan € 4.000,-- bedragen, tegen vergoeding van 50% daarvan wegens overbedeling door hem aan de vrouw; - bepaald dat partijen elk gehouden zijn om de helft van de kosten, verbonden aan de uitvoering van deze verdeling, te voldoen; - bepaald dat partijen in hun onderlinge verhouding ieder voor de helft draagplichtig zijn voor: de hypotheekschuld(
10. en)van € 241.550,-- verbonden aan de woning te [plaats 3] ; de debetstand van € 912,43 van de op naam van de vrouw staande rekening bij ABN AMRO met nummer *312; de studieschuld *640 (stand per 1 juni 2012: € 17.992,05), het flexkrediet (stand per 1 juni 2012: € 17.992,05) en de aanslag IB 2009 (€ 2.794,--), 2010 (€ 3.236,--) en 2011 (naheffing € 2.453,--); uitgesplitst: de Nederlandse belastingen 2009 (€ 32.284,--) Belgische belastingen 2009 (€ 43.000,--) Zwitserse belastingen 2010 (CHF 58.881,--) Zwitserse belastingen 2011 (CHF 83.000,--) Zwitserse belastingen 2012 (CHF 62.000,--) lening [[---]] (€ 38.000,--) ABN AMRO Flexkrediet (€ 23.500,--) belastingschuld woning [plaats 4] (€ 7.974,--); - de vrouw veroordeeld om aan de man een bedrag van € 6.320,-- te betalen wegens ongerechtvaardigde verrijking, vermeerderd met de rente daarover ex art. 6:119 BW met ingang van 30 augustus 2016 tot de dag van volledige betaling; - het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard; - het meer of anders gevorderde afgewezen, in het bijzonder de vordering van de man om de vrouw te veroordelen om de helft te voldoen van de door hem betaalde hypothecaire rente en kosten voor onderhoud en belastingen ten aanzien van de onroerende zaken van partijen; - de kosten van de procedure in conventie en in reconventie tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt. 8.2. De procedure in hoger beroep 8.2.1. De vrouw heeft vijf grieven aangevoerd. Deze gaan over: - de opschortende voorwaarden die de rechtbank aan de verdeling van de onroerende zaken heeft verbonden (grief I); - de draagplicht van partijen voor de belastingschulden, de lening van [[---]] en het ABN-AMRO Flexkrediet (grieven II en III); - de certificaten van aandelen Vitol (grieven IV en V). De eis van de vrouw is weergegeven in de appeldagvaarding. Bij de memorie van grieven heeft zij haar eis gewijzigd. In het licht van haar grieven begrijpt het hof de eis van de vrouw in hoger beroep aldus dat zij vordert het bestreden vonnis van 22 mei 2019 te vernietigen voor zover zij daartegen is opgekomen en in zoverre opnieuw rechtdoende: - de woning te [plaats 3] te verdelen conform het bestreden vonnis, met uitzondering van de daaraan verbonden opschortende voorwaarden; - de onroerende zaken te [plaats 2] , te [plaats 4] , te [plaats 1] en te [plaats 5] te verdelen conform het bestreden vonnis met uitzondering van de daaraan verbonden opschortende voorwaarden, echter met ontslag van de vrouw uit haar eventuele hoofdelijke aansprakelijkheid voor de op de zaken te [plaats 2] en [plaats 4] rustende hypotheekschulden; - de (waarde van
11. de)certificaten van aandelen van Vitol Holding toe te delen aan de man tegen vergoeding van 50% daarvan wegens overbedeling, door de man aan de vrouw te voldoen; - te bepalen dat partijen hun medewerking zullen verlenen aan de levering van de in de verdeling betrokken goederen, bij gebreke waarvan het arrest van het hof daarvoor in de plaats zal treden; - te verstaan dat uitsluitend de man draagplichtig is voor de: - Nederlandse belastingen 2009 (€ 32.284,--); - Belgische belastingen 2009 (€ 43.000,--); - Zwitserse belastingen 2010 (CHF 58.881,--); - Zwitserse belastingen 2011 (CHF 83.000,--); - Zwitserse belastingen 2012 (CHF 62.000,--); - lening [[---]] (€ 38.000,--); - ABN AMRO Flexkrediet (€ 23.500,--); - belastingschuld woning [plaats 4] (€ 7.974,--); - de man te veroordelen om op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag, dan wel enig ander door het hof te bepalen bedrag aan dwangsommen, binnen 14 dagen na betekening van het door het hof te wijzen arrest verificatoire bescheiden over te leggen waaruit de waarde van de certificaten van de aandelen blijkt, een en ander tot een maximaal te verbeuren bedrag aan dwangsommen van € 1.000.000,-- dan wel enig ander door het hof te bepalen maximaal te verbeuren bedrag aan dwangsommen, dan wel de man te veroordelen om op verbeurte van € 1.000,-- per dag, dan wel enig ander door het hof te bepalen bedrag aan dwangsommen, binnen 14 dagen na betekening van het door het hof te wijzen arrest, indien door hem wordt gesteld op 24 juli 2012 niet gerechtigd te zijn tot de (waarde van
12. de)certificaten van de aandelen van Vitol Holding, bescheiden over te leggen afkomstig van de Stichting Administratiekantoor Vitol, dan wel enige andere organisatie die dienaangaande zeggenschap heeft, waarin zulks wordt verklaard dan wel vastgesteld, een en ander tot een maximaal te verbeuren bedrag aan dwangsommen van € 1.000.000,-- dan wel enig ander door het hof te bepalen maximaal te verbeuren bedrag; - de man te veroordelen in de kosten van beide instanties. 8.2.2. De man heeft in hoger beroep 13 grieven aangevoerd. Deze gaan over: - de in het tussenvonnis van 3 oktober 2018 genomen bindende eindbeslissingen (grieven 1 en 3); - het toepasselijk recht (grief 4); - de gemeenschap van goederen (grief 2); - de verdeling bij helfte (grief 5); - de schulden en regresvordering (grief 6); - de waarde van de woning te [plaats 2] (grief 7); - de draagplicht van partijen voor de rente en kosten van de onroerende zaken (grief 8); - de verdeling van verscheidene onroerende zaken (grief 9); - de bankrekeningen (grief 10); - de waarde van de Opel Astra (grief 11); - de vordering uit onverschuldigde betaling (grief 12); - de proceskosten (grief 13). De man vordert in het principaal hoger beroep om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen. In incidenteel hoger beroep vordert de man voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de bestreden vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende te beslissen zoals in de onderdelen 1 t/m 27 daarvan is weergegeven. Het petitum beslaat verscheidene bladzijden Het hof verwijst daarnaar. De afzonderlijke vorderingen van de man zullen aan de orde komen bij de grieven die op die vorderingen zien. Bij akte vermeerdering eis tevens indiening producties heeft de man zijn eis vermeerderd. 9De motivering van de beslissing Internationaal privaatrecht: de vorderingen van partijen t.z.v. de financiële afwikkeling van hun huwelijk: bevoegdheid 9.1. Deze zaak heeft internationale aspecten zodat allereerst ambtshalve (zie HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077) moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval; gelet op art. 2 Rv jo. art. 7 lid 2 Rv (de vrouw heeft haar woonplaats in Nederland) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om te oordelen over het over en weer gevorderde. Internationaal privaatrecht: erkenning van de echtscheiding 9.2. De echtscheiding die de Marokkaanse rechter op 24 juli 2012 heeft uitgesproken, is bij beschikking van dit hof van 9 juli 2015 erkend. De vraag of door die echtscheiding een ontbinding van het huwelijk tot stand is gekomen, dient te worden beoordeeld aan de hand van het Marokkaanse familierecht (Mudawwana (Mud), nieuwe wet van 2004). Art. 71 Mud bepaalt dat de huwelijksovereenkomst wordt ontbonden door echtscheiding. Art. 72 Mud bepaalt dat uit de ontbinding van de huwelijksovereenkomst de rechtsgevolgen voortvloeien zoals bepaald in de Mudawwana met ingang van de datum van echtscheiding. Het hof leidt hier uit af dat door de Marokkaanse echtscheiding het huwelijk van partijen op 24 juli 2012 is ontbonden. Internationaal privaatrecht: toepasselijk recht (grief 4 van de man) 9.3.1. Het hof zal eerst grief 4 bespreken. Als deze grief slaagt, is namelijk niet Nederlands recht van toepassing op het huwelijksvermogensregime, maar Marokkaans recht en moet de zaak naar dat recht worden beoordeeld. Grief 4 keert zich, naar het hof begrijpt, tegen rov. 4.5 van het vonnis van 3 oktober 2018, die luidt als volgt: ‘Partijen zijn in 2005 met elkaar gehuwd. Als onweersproken gesteld staat vast dat zij vóór dan wel staande hun huwelijk geen keuze hebben gemaakt ten aanzien van het recht dat van toepassing is op hun huwelijksvermogensregime. Als hoofdregel geldt in dat geval dat het huwelijksvermogensregime wordt beheerst door het interne recht van de staat op welks grondgebied de echtgenoten hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk vestigen. Er zijn geen omstandigheden gesteld en/of gebleken waaruit volgt dat hier een uitzondering op deze hoofdregel geldt. Als onweersproken gesteld staat vast dat partijen voorafgaand aan hun huwelijk tezamen in Nederland woonden en dat zij daar na het sluiten van hun huwelijk zijn blijven wonen. Gelet hierop is Nederlands recht van toepassing op hun huwelijksvermogensregime. Partijen zijn het er ook over eens dat op hun huwelijksvermogensregime (en kennelijk ook op hun overige thans aan de orde zijnde betrekkingen) Nederlands recht van toepassing is (vgl. cva in conv./cve in reconv. sub 19 en cvr in conv./cva in reconv. sub 30). De rechtbank zal de geschillen in conventie en in reconventie, gelet op al het vorenoverwogene, daarom naar Nederlands recht beoordelen.’ Volgens de man zijn partijen weliswaar na het sluiten van hun huwelijk in Nederland gaan wonen, maar is in deze zaak toch Marokkaans recht van toepassing en niet Nederlands recht. 9.3.2. De vrouw heeft verweer gevoerd. 9.3.3. Het hof overweegt als volgt. De grief betreft de internationaal privaatrechtelijke kwestie van het toepasselijke recht. Gelet op de datum van het huwelijk van partijen (24 augustus 2005) wordt hun huwelijksvermogensregime beheerst door het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 (HHV). Dit verdrag voorziet onder voorwaarden zowel in de mogelijkheid van een rechtskeuze vóór het huwelijk (art. 3) als een rechtskeuze staande huwelijk (art. 6). Een rechtskeuze dient uitdrukkelijk te zijn overeengekomen (art. 11) en in elk geval te worden neergelegd in een gedagtekend en door beide echtgenoten ondertekend schriftelijk stuk (art. 13). Gesteld noch gebleken is dat aan de dwingende voorwaarde van art. 13 is voldaan. De omstandigheden waarop de man zich ter toelichting op zijn grief heeft beroepen, in het bijzonder dat, samengevat, partijen steeds zijn uitgegaan van toepasselijkheid van Marokkaans recht en daar ook naar hebben gehandeld, kan reeds daarom niet als een geldige rechtskeuze worden aangemerkt. Dit betekent dat het huwelijksvermogensregime van partijen op grond van art. 4 lid 1 HHV wordt beheerst door het Nederlandse recht (dat partijen hun eerste gewone verblijfplaats in Nederland hadden is niet in geschil; de man verklaart zelf dat partijen na het sluiten van het huwelijk in Nederland zijn gaan wonen). Art. 4 lid 2 HHV blijft als gevolg van het bepaalde in art. 15 lid 2 HHV buiten beschouwing omdat partijen twee dezelfde gemeenschappelijke nationaliteiten bezitten (de Nederlandse en Marokkaanse). Grief 4 van de man faalt. Omdat er géén huwelijkse voorwaarden zijn opgemaakt, volgt uit de toepasselijkheid van het Nederlandse recht dat partijen zijn gehuwd in de wettelijke algehele gemeenschap van goederen. De huwelijksgemeenschap van partijen is ontbonden op 24 juli 2012. Daartoe het volgende. Het verzoek tot echtscheiding is gedaan vóór 2012 (en onder het toen geldende recht werd de huwelijksgemeenschap pas ontbonden bij het einde van het huwelijk (art. 1:99 lid 1 sub a (oud) BW) en niet, zoals thans, al daarvóór bij de indiening van het verzoek tot echtscheiding (art. 1:99 lid 1 sub b BW)). Zoals het hof hiervóór vaststelde, is het huwelijk ontbonden op 24 juli 2012. Dat die datum niet zou overeenkomen met de datum waarop het huwelijk is geëindigd, is overigens gesteld noch gebleken. Bindende eindbeslissing (grief 1 van de man) en ‘tardief/goede procesorde/wijziging grondslag eis’ (grief 3 van de man) 9.4. Onder de kop ‘eindbeslissingen tussenvonnis 3 oktober 2018’ is grief 1 van de man gericht tegen de beslissing van de rechtbank (vs 22 mei 2019, rov. 2.1. tot en met 2.5) om niet terug te komen van de bindende eindbeslissing in het tussenvonnis van 3 oktober 2018 dat Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime. Grief 3 van de man keert zich, naar het hof begrijpt (de man is daar niet volledig duidelijk over), tegen de beslissing van de rechtbank dat de stellingen van de man, dat:
13. i)Marokkaans recht van toepassing is (vs 22 mei 2019, rov. 2.6);
14. ii)een andere peildatum geldt voor de waarde van de goederen die deel uitmaken van de huwelijksgemeenschap (volgens de rechtbank, datum ‘feitelijke verdeling’, vs 22 mei 2019, rov. 2.18), tardief zijn. De man vindt dat de rechtbank art. 283 Rv verkeerd heeft toegepast. 9.4.1. Het hoger beroep dient er mede toe eventuele onvolkomenheden van de procedure in eerste aanleg te herstellen. Dit geldt zowel voor de beslissingen van de rechtbank ter zake van de bindende eindbeslissing als voor de beweerde onjuiste toepassing van art. 283 Rv (dan wel het oordeel van de rechtbank over het tardief zijn van de stellingen van de man). In zoverre falen de grieven. 9.4.2. De vraag van het toepasselijke recht heeft de man ook aan het hof voorgelegd met zijn grief 4. Die grief is hiervóór al besproken. Naast die grief hebben de grieven 1 en 3 op dit punt geen zelfstandige betekenis. 9.4.3. In grief 3 merkt de man nog op dat de peildatum voor de waarde van de goederen (volgens de rechtbank de datum van ‘feitelijke verdeling’) onjuist is. De man wijst ter toelichting op dit onderdeel van zijn grief op zijn akte uitlating/conclusie tevens houdende wijziging van eis uit de eerste aanleg (prod. 15, hb). In die akte heeft het hof onder het kopje ‘Afwijkende peildatum van waardering (…)’ aangetroffen dat de man vindt dat afgeweken moet worden van de hoofdregel die daarvoor geldt (te weten datum verdeling). De redelijkheid en billijkheid brengen dat mee, aldus de man, vanwege het ontbreken van enige financiële lotsverbondenheid en het bestaan van wilsovereenstemming gericht op volledige vermogensscheiding. Uitgegaan moet worden, vindt de man, van 1 januari 2009 of, subsidiair, van 1 januari 2010. Toen was er geen gemeenschappelijke huishouding meer, althans toen is de man naar Zwitserland verhuisd. 9.4.4. Het hof verwerpt dit standpunt. De ‘financiële lotsverbondenheid’ (in het leven geroepen door het huwelijk in de algehele gemeenschap van goederen, waarvan hier sprake is (zie hiervóór), eindigt bij de ontbinding van de huwelijksgemeenschap, niet daarvóór zoals de man betoogt, terwijl bovendien het einde van deze ‘lotsverbondenheid’ op zichzelf nog geen reden is om af te wijken van het uitgangspunt dat voor de waarde moet worden uitgegaan van het moment van verdeling. De verdeling vindt doorgaans plaats (al dan niet geruime tijd) na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Ook het argument van de wilsovereenstemming gericht op volledige vermogensscheiding gaat niet op. Deze beweerde wilsoverstemming heeft er niet aan in de weg gestaan dat er sprake is van een te verdelen gemeenschap. Huwelijkse voorwaarden zijn niet overeengekomen; zij moeten hoe dan ook op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan (art. 1:115 lid 1 BW). Het argument houdt evenmin in dat partijen goederen van die gemeenschap bij voorbaat (onder voorwaarde) zouden hebben verdeeld (en nog minder dat zij ter zake van die verdeling een andere peildatum voor waardering zijn overeengekomen; op dit laatste beroept de man zich ook niet). Hij beroept zich voor de door hem gewenste andere datum (dan de datum van verdeling), op de redelijkheid en billijkheid (en dat beroep verwerpt het hof, als zojuist overwogen). 9.4.5. In grief 3 maakt de man nog de opmerking dat de peildatum voor de omvang van de huwelijksgemeenschap (de rechtbank is uitgegaan van 24 juli 2012) onjuist zou zijn. Voor zover de man met deze terloopse opmerking al heeft beoogd een grief te formuleren, faalt deze. De huwelijksgemeenschap is ontbonden op 24 juli 2012 (waarover hiervóór) en voor het bepalen van de peildatum voor het vaststellen van de samenstelling en de omvang van de huwelijksgemeenschap kan van dit tijdstip niet worden afgeweken, ook niet op grond van de redelijkheid en billijkheid (HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2050). De slotsom is dat de grieven 1 en 3 op alle onderdelen falen. Afwijking van de wettelijke algehele gemeenschap van goederen (grief 2 van de man) 9.5.1. De man stelt dat op grond van de redelijkheid en billijkheid afwijking van de algehele wettelijke gemeenschap van goederen gerechtvaardigd is in die zin dat primair de door hem na 1 januari 2009 dan wel 1 januari 2010 verkregen zaken en aangegane lasten, subsidiair de woning te [plaats 3] buiten de gemeenschap van goederen dienen/dient te worden gehouden. Ter toelichting voert hij, samengevat, het volgende aan. Partijen hebben gedwaald over het toepasselijke huwelijksvermogensrecht ‘vanwege hun gemeenschappelijke nationaliteit, hun uiteenlopende gescheiden woonlanden, de verspreiding van het onroerend goed over meerdere landen, hun levensovertuiging en culturele achtergrond en gelet op de uitzonderlijke, althans bijzondere, feiten en omstandigheden van hun invulling aan het huwelijk’ (mva pt. 52). Zij hebben gehandeld ‘als ware het recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit van toepassing dat slechts gescheiden vermogens kent’. Er was, ten slotte, ook geen sprake van ‘financiële lotsverbondenheid’. 9.5.2. De vrouw heeft daartegen het volgende aangevoerd. Van bijzondere feiten en omstandigheden in het huwelijk van partijen was geen sprake. Partijen hebben nagenoeg hun hele leven in Nederland gewoond en daar ook hun opleiding gehad, gewerkt, kinderen gekregen en hun sociale leven opgebouwd. Zij waren en zijn Nederlanders, met Marokkaanse ‘roots’ en op basis van het recht is in hun situatie sprake van een algehele gemeenschap van goederen. 9.5.3. Het hof oordeelt hierover als volgt. Het beroep op ‘rechtsdwaling’ gaat niet op. Zoals de man zelf erkent, dient hij zich aan de geldende Nederlandse wet- en regelgeving te houden ook als ‘men’ deze niet kent of kan kennen (mva, pt. 79). De door de man beweerde dwaling is overigens niet te wijten aan een inlichting van de vrouw (of inlichting die zij had moeten geven) of van enige derde omtrent niet-toepasselijkheid van de Nederlandse wettelijke gemeenschap van goederen. De vrouw is, terecht, wél uitgegaan van toepasselijkheid van het Nederlandse recht. De man heeft, zo hij niet wist van de algehele gemeenschap van goederen, nagelaten zich daarover te (laten) informeren. Van dit laatste, het zich (laten) informeren, is althans niet of onvoldoende gebleken. De beweerde ‘rechtsdwaling’, zou ook daardoor al voor rekening van de man komen. De omstandigheden waarop de man zich verder heeft beroepen voor afwijking van de wettelijke algehele gemeenschap van goederen, heeft de vrouw weersproken, zodat die omstandigheden niet zijn komen vast te staan. Die omstandigheden (en uitdrukkelijk ook de omstandigheden waarop de man zich heeft beroepen voor zijn ‘rechtsdwaling’) zijn bovendien onvoldoende voor het slagen van zijn standpunt dat onverkorte toepassing van de wettelijke gemeenschap van goederen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Van ‘financiële lotsverbondenheid’ was voorts, anders dan de man meent, wél sprake en wel tot het moment van ontbinding van de huwelijksgemeenschap (zie hiervóór). Ten slotte is de stelling van de man dat partijen hebben gehandeld ‘als ware het recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit van toepassing’ niet eenduidig. Beide partijen hebben een dubbele nationaliteit (de Nederlandse en de Marokkaanse). Grief 2 van de man faalt dus. Verdeling bij helfte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (grief 5 van de man) 9.6.1. De man stelt dat afgeweken dient te worden van een verdeling bij helfte omdat de bijzondere en/of uitzonderlijke omstandigheden van dit geval een verdeling bij helfte naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Ter toelichting op zijn grief voert de man, samengevat, het volgende aan. Partijen hebben er vanaf het begin van hun relatie en huwelijk bewust voor gekozen om geen enkele financiële en vermogensrechtelijke lotsverbondenheid aan te gaan. Zij waren het eens over een volledige vermogensscheiding. Alle goederen hebben zij op eigen naam, als waren zij ongehuwd, zonder rechten van derden gekregen. Ook de schuldeisers zijn niet bekend met de voormalige huwelijkse staat van partijen. Bij een verdeling bij helfte komen de ‘restschulden’ ten laste van de man. 9.6.2. De vrouw heeft weersproken dat partijen voor of tijdens het huwelijk voor een scheiding van vermogens hebben gekozen. Zij stelt dat de man het feit dat hij in het huwelijk naar eigen inzicht over gemeenschappelijk vermogen heeft kunnen beschikken, thans aanwendt om een scheiding van vermogens te bepleiten. 9.6.3. Het hof oordeelt als volgt. Volgens art. 1:100 (oud) BW – dat in ieder geval geldt voor huwelijken die zijn ontbonden vóór 1 januari 2018 (zie HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:636) zoals hier – hebben de echtgenoten in beginsel een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap, zodat die gemeenschap bij helfte dient te worden verdeeld. Voor een uitzondering op deze hoofdregel is slechts plaats in zeer uitzonderlijke omstandigheden, die meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de ene echtgenoot zich jegens de andere beroept op een verdeling bij helfte van de ontbonden gemeenschap (vgl. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407; HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3748; HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1393 en HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1066). De vrouw heeft voldoende gemotiveerd weersproken dat partijen er vanaf het begin van hun relatie en huwelijk bewust voor hebben gekozen om geen enkele financiële en vermogensrechtelijke lotsverbondenheid aan te gaan. De man heeft op dit punt ook geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Die omstandigheid is dus niet komen vast te staan. De beweerde keuze is overigens niet notarieel aangegaan, zodat die keuze, kort gezegd, ook nietig is (art. 1:115 BW). De overige door de man gestelde omstandigheden (partijen hebben alle goederen op eigen naam, zonder rechten van derden, gekregen en de schuldeisers zijn niet bekend met de voormalige huwelijkse staat van partijen) zijn, zo deze al komen vast te staan, geen zeer uitzonderlijke omstandigheden (die meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw zich jegens de man beroept op een verdeling bij helfte). Grief 5 faalt daarom. Het falen van de grieven 1 tot en 5 leidt ertoe dat de in verband daarmee ingestelde vorderingen van de man (petitum 1-6 en 8) zullen worden afgewezen. De verdeling van de woning in [plaats 3] (grief I van de vrouw en grief 9 van de man) 9.7. De verdeling van de woning in [plaats 3] is in geschil. De grief van de vrouw keert zich niet tegen de toedeling van die woning aan haar, noch tegen toedeling van de overige onroerende zaken ( [plaats 2] , [plaats 4] , [plaats 1] en [plaats 5] ) aan de man. Wél maakt zij bezwaar tegen de opschortende voorwaarden die de rechtbank aan de vastgestelde verdeling heeft verbonden en vooral tegen het gevolg dat de rechtbank verbindt aan niet-vervulling van de voorwaarden (vs 22 mei 2019, 3.1. sub c, d, e, f en g van het dictum), te weten dat de woning (of de andere onroerende zaken) dan moet (moeten) worden verkocht. De grief van de man keert zich, waar het gaat om de woning in [plaats 3] , tegen de waarde van die woning. Ook houdt de grief in, dat hij de woning toegedeeld wil krijgen. 9.7.1. Ter toelichting op haar grief voert de vrouw het volgende aan. De vrouw wil met haar nog drie jonge kinderen in de woning blijven wonen. Zij kan de woning alleen overnemen als de man de andere onroerende zaken overneemt (inclusief de daarop rustende hypothecaire verplichtingen), (mvg, pt. 17). Op de man rust dan de verplichting om aan de vrouw te betalen: Onroerende zaak [plaats 3] : € 25.775,-- Onroerende zaak [plaats 2] : € 168.823,-- Onroerende zaak [plaats 4] € 30.000,-- Onroerende zaak [plaats 1] ; € 25.000,-- Onroerende zaak [plaats 5] : € 12.500,-- Totaal: € 262.098,-- De vrouw berekent de betalingsverplichting van de man van € 25.775,-- vanwege de woning als volgt. De waarde bedraagt € 190.000,--, zoals de rechtbank ook heeft beslist. Op de woning rust een hypotheek van € 241.550,-- (waarvoor partijen in hun onderlinge verhouding ieder voor 50% draagplichtig zijn, dv hb, pt. 6), waardoor sprake is van een onderwaarde van € 51.550,--, die door partijen ieder voor de helft moet worden gedragen. Per saldo zou de vrouw daardoor een vordering op de man hebben van € 25.775,--. Het hof begrijpt het verzoek van de vrouw aldus dat zij bij toedeling van de woning aan haar, op zich zal nemen de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van de man voor de hypotheekschuld te beëindigen (in het bijzonder door aflossing van die schuld met hetgeen zij van de man ontvangt uit hoofde van zijn overbedeling (met de overige onroerende zaken: [plaats 2] , [plaats 4] , [plaats 1] en [plaats 5] )). 9.7.2. Ter toelichting op zijn grief betoogt de man (mva, pt. 7 en grief 9) dat hij belang heeft bij toedeling van de woning aan hem omdat, zo begrijpt het hof, hij wil toewerken naar een co-ouderschap. Weliswaar heeft hij al een andere woning in [plaats 3] aangeschaft, maar de noodzakelijke verbouwing die hij daaraan moet laten uitvoeren, wordt gefrustreerd door de beslagen die de vrouw daarop heeft gelegd. Anders dan de vrouw, komt hij ook niet in aanmerking voor een urgentieverklaring. De man vordert daarom toedeling van de woning aan hem. De vrouw laat de man in het ongewisse of zij de financiering rond kan krijgen. De man kan de financiering in ieder geval realiseren (mva, pt. 128). De rechtbank heeft terecht voorwaarden heeft gesteld aan de toedeling van alle onroerende zaken, omdat dit ertoe leidt dat geen van partijen langer dan noodzakelijk in een onverdeelde gemeenschap blijft. Toedeling van de woning in [plaats 3] aan de vrouw of aan de man? 9.7.3. Het hof oordeelt als volgt. Hetgeen de man heeft aangevoerd geeft geen aanleiding de woning aan hem toe te delen. Het enkele feit dat de man, die al sinds 2010 in [plaats 2] woont, nu (ook) in [plaats 3] wil wonen omdat hij zegt de wil te hebben om toe te werken naar een co-ouderschap, maakt niet dat de vrouw en de drie (minderjarige) kinderen van partijen de woning die zij al sinds 2012 bewonen, moeten verlaten. Het belang van de vrouw weegt zwaarder. De waarde van de woning in [plaats 3] 9.8. Voor de woning in [plaats 3] is de rechtbank uitgegaan van een waarde van € 190.000,--, omdat de man ter comparitie met deze waarde heeft ingestemd (vs 3 oktober 2018, rov. 4.14. hb, prod. 15). 9.8.1. De man stelt dat hij slechts ‘onder voorwaarden’ heeft ingestemd met een waarde van € 190.000,--, het bedrag waarvoor een soortgelijke woning van de buren in 2017 werd verkocht. Hij is akkoord gegaan in de veronderstelling dat dan ook voor het appartement te [plaats 2] de verkoopprijs van een soortgelijke woning van de buren tot uitgangspunt zou worden genomen. Maar nu voor dit appartement van de taxatierapporten wordt uitgegaan, moet dit ook gelden voor de woning in [plaats 3] . Daarom moet worden uitgegaan van ‘de taxatie die door [de vrouw] in het geding is gebracht’ (mva, pt. 7). De man wijst er voorts op dat [de makelaar] deze waarde (van € 250.000,--) heeft bevestigd en heeft voorgesteld de woning voor € 250.000,-- te verkopen (prod. 2) (mva, pt. 7). In de toelichting op grief 9 verklaart de man dat uitgegaan dient te worden van de door de vrouw uitgevoerde taxatie van € 250.000,--. De man wijst ten slotte nog op een rapport van [de makelaar] waarin de makelaar de vraagprijs heeft vastgesteld op € 260.000,-- [hof: eerder noemde de man een bedrag van € 250.000,--] en hij noemt daarbij prod. 26; [hof: de man bedoelt prod. 2]). 9.8.2. De vrouw betwist dat de man aan de waardebepaling van de woning te [plaats 3] voorwaarden had verbonden. Volgens haar is de waarde van die woning tussen partijen bindend vastgesteld op € 190.000,--. 9.8.3. Het hof volgt de man in zijn stelling dat hij niet akkoord is gegaan met een waarde van € 190.000,--. Volgens de rechtbank heeft de man bij de comparitie op 15 mei 2018 ingestemd met een waarde van € 190.000,--. In het proces-verbaal van de comparitie stelt de rechtbank echter vast dat: ‘partijen [geen] schikking bereiken’, terwijl de man voorts op het voorstel van de vrouw uit te gaan van een bedrag van € 190.000,-- weliswaar ‘deal’ zegt, maar daaraan toevoegt: ‘Er is dan wel sprake van cherrypicking. Er zal namens de man nog een leesbare versie van de verkoopdocumentatie van het appartement van de buren te [plaats 2] worden gestuurd aan de rechtbank en de wederpartij.’ (pv, p. 4). Uit die verklaring blijkt dat de man niet onvoorwaardelijk instemt met een waarde van € 190.000,--, maar dat hij zijn instemming koppelt aan de waarde van het appartement te [plaats 2] . Daarover heeft hij namelijk verklaard: ‘Het appartement in [plaats 2] heeft huisnummer 303. Het appartement van de buren met huisnummer 304 is vorige maand verkocht. Aan de hand van de verkoopopbrengst van dat appartement dient ook de waarde van het appartement van huisnummer 303 te worden berekend.’ (pv, p. 2). Er is dus geen overeenstemming over de waarde. Het hof herinnert eraan dat de rechtbank heeft beslist dat ‘als peildatum voor de waarde van de goederen die deel uitmaken van de huwelijksgemeenschap moet worden uitgegaan van de datum van feitelijke verdeling daarvan’ (vs 3 oktober 2018, rov. 4.7 en vs 22 mei 2019, rov. 2.18). Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat, bij gebreke van overeenstemming van partijen over de waarde van een te verdelen goed (zoals hier), in beginsel als peildatum geldt de waarde ten tijde van ‘de verdeling’. Of en zo ja waarin de ‘feitelijke verdeling’ van de woning in [plaats 3] verschilt van ‘de verdeling’ is het hof niet duidelijk (gemaakt). Partijen hebben zich in hun grieven over de woning in [plaats 3] evenmin uitgelaten over de peildatum voor de waarde van de woning. Daarop zien hun grieven dus niet. Het hof gaat er daarom vanuit dat waar partijen betogen dat de woning een bepaalde waarde heeft, dit de waarde is op het moment van de ‘feitelijke verdeling’. 9.8.4. De man stelt dat die waarde € 250.000,-- bedraagt, en hij verwijst daarvoor naar een door de vrouw zelf overgelegd taxatierapport. Hoewel de man geen vindplaats van het rapport noemt (in het naar schatting meer dan 1.000 pagina’s tellende, en dus omvangrijke dossier), betwist de vrouw het taxatierapport niet, noch dat daarin een waarde van € 250.000,-- staat. Zij maakt evenmin bezwaar tegen het rapport van [de makelaar] waarin de makelaar de vraagprijs heeft vastgesteld op € 260.000,--. Gelet op het eigen taxatierapport van de vrouw en het onbetwiste rapport van de makelaar, zal het hof uitgaan van een waarde van € 250.000,--. In zoverre slaagt de grief van de man. Het verzoek van de vrouw inzake de opschortende voorwaarden voor verdeling van de woning in [plaats 3] 9.9. Het verzoek van de vrouw de opschortende voorwaarden voor verdeling van de onroerende zaken van partijen ( [plaats 3] , [plaats 2] , [plaats 4] , [plaats 1] en [plaats 5] ) te laten vervallen, heeft ook betrekking op de opschortende voorwaarden voor toedeling van de woning in [plaats 3] aan haar. Het hof herhaalt deze voorwaarden nog kort: