ECLI:NL:GHSHE:2021:750

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.254.865/01 arrest van 16 maart 2021 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, verder: [appellant] , advocaat: mr. J.M.E. Hamming te Drachten, tegen: 1 [geïntimeerde 1] , 2. [geïntimeerde 2] , beiden wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, verder: [geïntimeerden] , advocaat: mr. J. Bolt te Groningen, in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 25 januari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:96) en in vervolg op de tussenarresten van 27 augustus 2019 en 7 januari 2020. 8Het verdere procesverloop In het laatste tussenarrest heeft het hof een deskundige benoemd voor onderzoek naar de omvang van de schade. De deskundige heeft zijn onderzoek uitgevoerd (rapport van 6 augustus 2020). Partijen hebben zich hierover uitgelaten bij memorie na deskundigenbericht (memories van 22 september 2020 en 16 oktober 2020). 9De verdere beoordeling 9.1 Het hof heeft de volgende vragen aan de deskundige ing. Muis voorgelegd: Kunt u op basis van de arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden (afgezien van de begroting van de schade) vaststellen welke schade – door het gebruik door of vanwege [appellant] in de periode februari-juni 2010 bij het weghalen van de bomen – is ontstaan op het punt van de breukvorming in het met beton verharde deel van het pad en op het vergelijkbare punt van taludverzakking? Hoe moet deze schade worden hersteld? Welk bedrag is naar uw oordeel gemoeid met het herstel van de door u vastgestelde schade? Is er na herstel een verbetering ten opzichte van de in het verleden, voor de afvoer van de bomen, aanwezige situatie? Zo ja, kunt u de waarde van deze verbetering vaststellen? Wat acht u verder nog van belang om op te merken? 9.2 De deskundige heeft de schade aan het betonpad, en de door hem voorgestelde wijze van herstel, als volgt beschreven: - Schade: kleine, smalle scheuren overdwars, totaal 60 strekkende meter Herstel: uitfrezen en invoegen en afwerken met uitvlakmortel - Schade: grote brede scheuren overdwars/grote stukken afgebroken beton op zeven plaatsen, totaal 30 strekkende meter Herstel: puin verwijderen, bekisting aanbrengen, wapening aanbrengen, beton storten en afwerken - Schade: scheuren in de lengte van het pad, totaal 128 strekkende meter Herstel: wapening aanbrengen, en invoegen en afwerken met uitvlakmortel - Schade: afgebroken en daardoor verzakte padranden, totaal 60 strekkende meter Herstel: bekisting aanbrengen, overdwars proeven uitfrezen in bestaand beton 5 cm diep / 2 à 3 cm breed, per groef 30 cm lang, wapening à 60 cm aanbrengen [30 cm in bestaand beton, 30 cm in nieuw beton], nieuw beton in open deel aanbrengen en uitvlakmortel in groeven en afwerken. De deskundige heeft de schade aan de taludverzakking beschreven als “het wegglijden van een taludtoplaag over een lengte van 10” strekkende meter. Het herstel houdt volgens hem in: aanbrengen betuining met perkoenpalen, vlechtmat achter palen aanbrengen, aanvoeren en aanbrengen taludherstelgrond, inzaaien met graszaad. 9.3 De deskundige heeft voor het herstel van de schade van de betonpad inclusief sloottalud een bedrag geraamd op € 27.682,60 [€ 24.739,00 minus € 408,00 plus € 2.535,60] exclusief btw (rapport, 5). 9.4 De deskundige heeft als volgt gereageerd op de reactie van [appellant] . - Reactie [appellant] : alle schade aan het betonpad komt voor rekening van [appellant] : Deskundige: “Aan het betonpad is schade aangebracht door [appellant] bij het verwijderen van de bomen in 2010. Tijdens de schouwing op 16 mei 2020 is door RA tezamen met partijen inclusief [appellant] de schade aan het betonpad opgenomen. Vrijwel alle scheuren in het betonpad zijn te wijten aan een te hoge belasting. Tijdens het transport van de bomen is schade aangebracht door [appellant] zoals hij dat in 2015 in bijzijn van RA aangaf. Op 26 mei 2020 heeft [appellant] want geen enkele beschouwde schade aangegeven dat die niet door hem c.q. zijn loonwerkers is toegebracht. De langs-scheuren en de afgebrokkelde randen passen in het beeld van een te hoge belasting. Of daarvan reeds vóór 2010 sprake van was, is noch in 2015 noch in 2020 aan te tonen. De erkenning van de schade [appellant] is leidend en eveneens leidend is of die schade door een te hoge belasting kan zijn veroorzaakt. Bovendien (…): ‘Van de zijde van [appellant] is geen inhoudelijke reactie ontvangen’. Wel is door RA in bijzijn van [appellant] gesproken over een enkele dwarsscheur, die uitdrukkelijk niet door [appellant] is veroorzaakt, maar door boomwortels. Omdat die dwarsscheur tezamen met andere dwarsscheuren deel uitmaken van het totale schadeplaatje, is deze schade niet apart bezien. Gerekend is dat een door [appellant] veroorzaakte scheur met betonbrokken sowieso moet worden vervangen, ook al grenst zo’n ‘ [appellant] -scheur’ aan de ‘boomscheur’. Op dit punt is het verweer van [appellant] volgens RA redelijk. Ook al moet het pad ook daar worden hersteld omdat ook daar “ [appellant] -schade’ voorkomt, het is redelijk dat een deel van die kosten niet door [appellant] behoeft te worden gedragen. Het gaat hier om een bedrag van (€ 1.241,-- : 7) + (36 x € 45,-- ; 7) = € 408,-- (post 5 van de calculatie). Dit bedrag komt na heroverweging niet ten laste van [appellant] .” - Reactie [appellant] : wanneer het bestaande betonpad wordt vervangen door een nieuw betonpad kan er een probleem met de hoogte ontstaan, welk probleem is dat? Deskundige: “Wanneer het gehele betonpad wordt vernieuwd, dan wordt het oude betonpad als fundering gebruikt. Daardoor komt het nieuwe pad hoger te liggen dan het bestaande. Daarom moet de grond worden aangevoerd onlangs de randen aan te vullen, zodanig dat de bovenzijde van het nieuwe betonpad aansluit bij het (nieuwe) maaiveld. Echter, langs de zijde van de gracht ter hoogte van het huis kan het verval te groot worden, zodanig dat aanvulling leidt tot een te steile wallekant c.q. te smalle ‘berm’.” - Reactie [appellant] : er is sprake van een verbeterde situatie na herstel van het betonpad, die verbetering moet in de berekeningen terug te zien zijn. Deskundige: “De stelling van RA in deze is als volgt. [geïntimeerden] heeft schade aan het betonpad door [appellant] . Herstel van die schade levert geen verbetering op alleen een herstel van de oorspronkelijke situatie. Want, zoals gezegd (…): ‘Het voorgestelde herstel streeft de situatie na van algeheel herstel. Dus wordt op deze wijze de oorspronkelijke situatie niet verbeterd.’” De deskundige heeft in zijn concept rapport hierover opgemerkt dat het voorgestelde herstel geen verbetering van de in het verleden, voor de afvoer van de bomen, aanwezige situatie. Het voorgestelde herstel streeft volgens hem situatie na van algeheel herstel, dus geen verbetering van de oorspronkelijke situatie. - Reactie [appellant] : wat is de levensduur van een verbeterd en een vernieuwd betonpad? Deskundige: “Nu RA geen verbetering voor [geïntimeerden] ziet, is een inschatting van de levensduur van een hersteld of een vernieuwd betonpad niet relevant.” 9.5 [geïntimeerden] heeft bij de deskundige een opmerking gemaakt over noodsituaties. De deskundige heeft daarover opgemerkt: “Een tijdelijke ontsluiting kan worden gerealiseerd door tijdens de werkzaamheden een pad van rijplaten naast het betonpad over de grond van [appellant] aan te leggen. De rechter zal dit in zijn vonnis richting [appellant] mee dienen te nemen, zodanig dat [appellant] deze tijdelijke voorziening over zijn terrein moet dulden.” De deskundige heeft voor de tijdelijke ontsluiting een bedrag van € 2.535,60 exclusief btw geraamd. 9.6 [geïntimeerden] kan zich vinden in de conclusies van de deskundige. 9.7 [appellant] heeft in zijn laatste memorie een aantal bezwaren tegen de conclusies van de deskundige naar voren gebracht en bewijs aangeboden dat het pad zich tien jaar geleden, vóór de werkzaamheden die de schade hebben veroorzaakt, in gelijke staat als thans bevond. De bezwaren van [appellant] komen op het volgende neer. [appellant] heeft veelvuldig afkeurend met zijn hoofd geschud tijdens de opname ter plaatse: bij stokoude dilatatienaden werd door [geïntimeerden] stellig ten onrechte beweert dat [appellant] die zou hebben veroorzaakt. [appellant] heeft de schade helemaal niet erkend. De deskundige vindt eigenlijk dat niet is vast te stellen wanneer de schade aan het pad is aangericht. Dat kan ook voor of na 2010 of 2015 zijn geweest, door omstandigheden waarvoor [appellant] niet verantwoordelijk was. [appellant] heeft dit punt ook bij de deskundige naar voren gebracht. De deskundige schrijft zelf dat het gaat om krimp- en dilatatiescheuren van waarschijnlijk ruim 50-jarige leeftijd. De schade die te zien was op 26 mei 2020 was niet van dergelijke aard dat daardoor het gebruik van het pad door [geïntimeerde 1] wordt bemoeilijkt of beperkt. Het pad is ook in die periode vanaf 2010 dagelijks in gebruik. Het gaat om een agrarisch pad dat veelvuldig wordt gebruikt, waaraan andere eisen moeten worden gesteld dan aan een openbare weg. Het probleem zat na de afvoer van de bomen altijd in kuilvorming in het puinpad en dat is al een aantal keren door of in opdracht van [appellant] hersteld. De deskundige heeft ten onrechte geen rekening gehouden met een verbetering door een nieuw voor oud. Een meer dan 50 jaar oud pad met de nodige gebruikssporen wordt in vrijwel nieuwe staat gebracht door alle herstellingen die de deskundige voorstelt. 9.8 Het hof wijst bij de nadere beoordeling in de eerste plaats op enkele punten die van belang zijn bij de afbakening van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing. (

1. a)De beslissingen van het Hof Arnhem-Leeuwarden: arrest van 16 mei 2017, 4.8: “Anders ligt dit met betrekking tot de breukvorming in het met beton verharde deel van het pad. [appellant] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat hij die scheuren alle met koud asfalt heeft hersteld. Het hof vat de opmerkingen van de deskundige Muis op dit punt (zie hiervoor rechtsoverweging 3.1 onder terzijde) en de als bijlage 2 bij dit rapport gevoegde email van [appellant] van 21 december 2015 waar deze schrijft: "u hebt ook kunnen zien dat een groot deel van de scheuren ouder zijn" aldus op dat [appellant] erkent dat hij niet alle scheuren (breuken) die hij heeft veroorzaakt heeft hersteld, daargelaten dat hij betwist dat hij alle breuken heeft veroorzaakt. De deskundige laat dit punt over aan partijen. Zijn reactie (pag. 17 van zijn rapport) dat ook een pad met gebroken betonverharding nog steeds in redelijke staat verkeert, acht het hof een onvoldoende weerlegging van de stelling dat een breuk in de verharding onder schade valt. [geïntimeerden] hebben daarover terecht geklaagd in hun memorie van grieven en [appellant] heeft die klacht niet met argumenten bestreden. Het hof acht de grief van [geïntimeerden] op het punt van de breukvorming en op het vergelijkbare punt taludverzakking gegrond in die zin dat het hof voldoende aangetoond acht dat sprake is van schade op die punten aan het pad, in die zin dat dientengevolge eerder onderhoud nodig is. Dit betekent niet dat het hof vervolgens uitgaat van het rapport van [ingenieur] , dat veronderstelt dat een geheel nieuwe betonverharding wordt aangebracht ten bedrage van destijds ruim € 14.000, -. Plaatselijke opvulling met asfalt of een vergelijkbaar materiaal gelijk ook elders op het pad is gebeurd, acht het hof voldoende. Het herstel van de taluds, voor zover al niet begrepen in de nota van [naam] , is door [ingenieur] begroot op € 1.000, -.” arrest van 12 september 2017, 2.3-2.4: “Het hof heeft in het tussenarrest reeds overwogen dat de bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid en de omvang van de schade aan het toegangspad op [geïntimeerden] rust. Het hof heeft vervolgens [geïntimeerden] in zoverre in het bewijs geslaagd geacht dat het hof bewezen acht dat een aantal scheuren in de betonverharding en de taludverzakking zijn veroorzaakt door [appellant] en dat [geïntimeerden] daardoor schade hebben geleden. Het hof heeft evenwel een compleet nieuwe betonverharding zoals door [geïntimeerden] voorgestaan afgewezen, reeds omdat bepaald niet vaststaat dat het pad scheurvrij was voordat [appellant] daarvan gebruik maakte voor het afvoeren van de robiniabomen. Het hof verwijst naar het deskundigenbericht van ing. Muis. Het hof ziet geen reden om op deze beslissing terug te komen.” “Anders dan [appellant] stelt, is het herstel van het pad door [ingenieur] niet begroot op € 1.000, -. Dit bedrag heeft alleen betrekking op het herstel van het talud, voor zover niet begrepen in de nota van [naam] . Geen der partijen heeft aangegeven dat dit herstel in de nota van [naam] was inbegrepen, zodat ook het hof daarvan uit gaat. Het hof zal de kosten van herstel van het talud, rekening houdende met een gestegen prijsniveau sedertdien, begroten op € 1.200,-. (…) Het hof acht geen termen aanwezig voor een nader deskundigenbericht, omdat uit het deskundigenbericht van ing. Muis afdoende blijkt dat niet kan worden vastgesteld welke scheuren in welke mate door [appellant] zijn veroorzaakt, zodat ook aan een nader deskundigenbericht altijd een hoog schattingsgehalte zal kleven.” (
2. b)Klacht IIIa in het cassatieberoep van [geïntimeerden] , die betrekking had op de volgende passage onder 2.4 van het arrest van 12 september 2017: “ [ingenieur] heeft een compleet nieuwe betonverharding destijds geschat op € 14.000,-. Het hof schat de kosten van plaatselijk herstel door opvulling van scheuren met asfalt of een vergelijkbaar materiaal, aan de hand van op het internet beschikbare prijstabellen die diverse asfalteringsbedrijven voor reparatie aan onder meer betonpaden in rekening brengen, tussen de 10 en 30 euro per m2, afhankelijk van de diepte van de scheuren (het hof verwijst naar [website 1] en [website 2] ). Uitgaande van een gemiddelde prijs van 20 euro per m2 en een door het hof geschatte oppervlakte aan te herstellen scheuren van ongeveer 150 m2, schat het hof de kosten op herstel van de scheuren die door [appellant] zijn veroorzaakt op € 3.000,-.” (
3. c)Klacht IIIc in het cassatieberoep van [geïntimeerden] , die luidde: “Waarom [geïntimeerden] – gelijk het hof in 4.8 van zijn tussenarrest van 16 mei 2017 van oordeel is – genoegen hebben te nemen met opvulling van de scheuren, althans hiermee kan worden volstaan, en niet kan worden uitgegaan van de door een hiertoe ingeschakelde deskundige, voormelde deskundige [voormelde deskundige] , becijferde schade (waarop, zoals het hof op tot uitgangspunt neemt, [geïntimeerden] zich beroepen), maakt het hof niet duidelijk. Dit oordeel is niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.” (
4. d)Het arrest van de Hoge Raad onder 3.5, met de beslissing over klacht IIIa: de Hoge Raad casseert omdat het hof “zijn begroting van de te vergoeden schade [heeft] doen steunen op feitelijke gegevens die het niet aan het procesdossier heeft ontleend, maar uit eigen beweging op internet heeft gevonden”. (
5. e)Het arrest van de Hoge Raad voor het overige: de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. 9.9 Het hof stelt bij de nadere beoordeling verder het volgende voorop. Bij de beantwoording van de vraag of de conclusies moeten worden gevolgd uit het rapport van een door het hof benoemde deskundige, zullen alle ter zake aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang worden getoetst of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Indien de rechter in een geval waarin de geleerde opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van de door de rechter aangewezen deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering, zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt. De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen, geldt voor de rechter een beperkte motiveringsplicht. 9.10 Het hof wenst nadere inlichtingen van partijen en de deskundige te ontvangen over de volgende vragen: hoe moet het hof het advies van de deskundige (hiervoor onder 9.2-9.7) opvatten in de context na cassatie en verwijzing (9.8 hiervoor)? hoeveel kost het (benodigde asfalt of vergelijkbaar materiaal voor het) herstel conform het eindarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden? welke punten in het advies van de deskundige leiden tot hogere kosten (in totaal bijna € 28.000,00) dan aangenomen door het hof Arnhem-Leeuwarden (€ 4.200,00), en waarom zijn deze kosten nodig en redelijk? hoe is in het advies van de deskundige rekening gehouden met de staat van het (50 jaar oude) pad voordat de schade is ontstaan? 9.11 Het hof zal tegen deze achtergrond een mondelinge behandeling gelasten ten overstaan van de meervoudige kamer, aan de deskundige op de voet van het bepaalde in art. 194 lid 5 Rv. het geven van een nadere mondelinge toelichting bevelen ter gelegenheid van die mondelinge behandeling en de zaak naar de rol verwijzen voor opgave van verhinderdata van partijen en zo mogelijk de deskundige, waarna een datum voor een mondelinge behandeling zal worden bepaald. Het hof zal ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ook de mogelijkheid van een minnelijke regeling onderzoeken. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 10De uitspraak Het hof: gelast een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer; beveelt aan de deskundige op de voet van het bepaalde in art. 194 lid 5 Rv. het geven van een nadere mondelinge toelichting ter gelegenheid van die mondelinge behandeling; verwijst de zaak naar de rol van 30 maart 2021 tot het hiervoor onder 9.11 omschreven doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 maart 2021. griffier rolraadsheer