ECLI:NL:GHSHE:2021:881

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.263.803/01 arrest van 23 maart 2021 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , eiser tot herroeping, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. A.J.J. Kreutzkamp te Valkenburg, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. E. Meuwissen te Sittard, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 september 2020 in de procedure tot herroeping van het door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer 200.160.526 gewezen arrest van 15 december 2015. 5 Het verloop van het geding tot herroeping Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 1 september 2020 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast; de ter voorbereiding op de comparitie van partijen door [appellant] overgelegde stukken, die bestaan uit het volledige procesdossier van de procedure in eerste aanleg (rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, zaaknummer: C/03/184799 HA ZA 13-390) en hoger beroep, welke procedure heeft geleid tot het door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch gewezen arrest van 15 december 2015 waarvan thans herroeping wordt gevorderd; het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 9 maart 2021. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. 6De vaststaande feiten 6.1.1. Partijen hebben een overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij [appellant] € 220.000,00 heeft geleend van [geïntimeerde] . 6.1.2. In de procedure die heeft geleid tot het arrest van 15 december 2015 heeft [geïntimeerde] een geldleningsovereenkomst van 30 december 2008 tussen [geïntimeerde] als schuldeiser en [appellant] als schuldenaar in het geding gebracht. In deze overeenkomst is onder meer opgenomen dat [geïntimeerde] aan [appellant] ter leen verstrekt een bedrag van € 220.000,00 in hoofdsom. Voorts zijn de volgende bedingen opgenomen: “Bedingen 1. De hoofdsom is te allen tijde geheel aflosbaar met dien verstande, dat er euro 250.000 terugbetaald dient te worden. Het verschil in bedrag is te aanzien als een extra rentevergoeding. Deze rentevergoeding staat los van de rentevergoeding zoals vermeld bij punt 3. 2. Van de hoofdsom of het restant daarvan is een rente verschuldigd van 5,25% per jaar (…), te voldoen in maandelijkse termijnen (…) 3. De hoofdsom, de extra rentevergoeding (30.000 euro), de maandelijkse rente en kosten zijn zonder voorafgaande opzegging te allen tijde direct opeisbaar. (…) 6. Alle kosten, welke de schuldeiser naar zijn oordeel moet maken tot uitoefening van zijn rechten en alle verdere kosten, waartoe deze geldlening aanleiding mocht geven zijn voor rekening van de schuldenaar. (…) ” Onder de overeenkomst is zowel bij de naam van [geïntimeerde] als bij de naam van [appellant] een handtekening geplaatst. 6.1.3. In verband met de lening is bij notariële akte van 12 januari 2009 ten behoeve van [geïntimeerde] een hypotheekrecht gevestigd op het aan [appellant] toebehorende woonhuis aan de [adres] en [huisnummer 1] tot en met [huisnummer 2] te [plaats] (hierna: de woning). 6.1.4. [geïntimeerde] heeft vanaf 2010 verschillende pogingen ondernomen om de vordering uit hoofde van de geldleningsovereenkomst voldaan te krijgen. Partijen hebben verschillende kortgedingprocedures gevoerd over de executie door [geïntimeerde] als hypotheekhouder en de openbare verkoop van de woning van [appellant] in verband daarmee. 6.1.5. [appellant] heeft een bedrag van € 125.000,00 op de lening afgelost. 6.1.6. Nadat [geïntimeerde] bij exploot van 7 februari 2013 de openbare verkoop van de woning had aangezegd en de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht was verzocht dat de verkoop van de woning onderhands zou plaatsvinden zoals bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW, heeft [appellant] , voordat de voorzieningenrechter op het verzoek had beslist, de woning zelf onderhands verkocht. Onder protest van gehoudenheid daartoe heeft hij een bedrag van € 155.901,61 betaald ter voldoening van hetgeen hij op dat moment volgens [geïntimeerde] nog verschuldigd was uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. 7Het arrest van 15 december 2015 7.1. In de procedure die heeft geleid tot het arrest van 15 december 2015, vorderde [appellant] in eerste aanleg, samengevat: I een verklaring voor recht dat hij een bedrag van € 52.316,65 onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald, althans dat [geïntimeerde] door de betaling van dit bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt, althans dat hij ( [appellant] ) te veel aan [geïntimeerde] heeft betaald; II veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 52.316,65 aan [appellant] , vermeerderd met rente en kosten, en III veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van verschillende concrete schadeposten, vermeerderd met rente, en vergoeding van schade wegens door hem niet betaalde premie aan ASR Levensverzekering NV, op te maken bij staat. 7.2. Aan vorderingen I en II heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat hij als slotbetaling niet meer dan € 103.584,96 aan [geïntimeerde] verschuldigd was. Volgens [appellant] betekent dit dat hij een bedrag van (€ 155.901,61 -/- € 103.584,96 =) € 52.316,65 onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald, althans dat [geïntimeerde] door de ontvangst van dit bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt. Aan vordering III heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] misbruik heeft gemaakt van zijn executiebevoegdheid en dat hij jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld doordat [geïntimeerde] , onder dreiging van de openbare verkoop van de woning, aanspraak heeft gemaakt op bedragen waarop hij evident geen recht had en dat [appellant] als gevolg van de betaling aan [geïntimeerde] betalingsverplichtingen jegens derden niet heeft kunnen nakomen, waaronder de verplichting tot betaling van premie aan ASR Levensverzekering NV. 7.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In reconventie vorderde [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat hij de door hem geïnde bedragen op goede gronden heeft geïnd en geen onrechtmatige daad jegens [appellant] heeft gepleegd, en vergoeding van de kosten van het handschriftonderzoek door het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau B.V. (hierna: “NFO”). Ter onderbouwing hiervan heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op de geldleningsovereenkomst van 30 december 2008 en de hypotheekakte van 12 januari 2009, op grond waarvan volgens [geïntimeerde] [appellant] het aan hem betaalde bedrag verschuldigd was. 7.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 27 augustus 2014 de vorderingen in conventie afgewezen. De rechtbank heeft de in reconventie gevorderde verklaring voor recht en de vordering tot betaling van het NFO tot een bedrag van € 1.089,00 toegewezen. Voor het overige heeft de rechtbank de vordering in reconventie afgewezen. 7.5. [appellant] heeft tegen het vonnis van de rechtbank principaal hoger beroep ingesteld en [geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft, voor zover in het kader van deze herroepingsprocedure relevant en kort samengevat, het volgende overwogen. Het hof is op basis van de door [geïntimeerde] overgelegde deskundigenrapporten van het NFO voldoende overtuigd van de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] zijn handtekening heeft gezet onder de geldleningsovereenkomst van 30 december 2008 en gaat ervan uit dat [geïntimeerde] en [appellant] een overeenkomst van geldlening hebben gesloten met de inhoud als hierboven in rov 6.1.2. geciteerd (rov. 3.5.3. – 3.5.8.); Omdat in deze overeenkomst is bepaald dat [appellant] als “extra rentevergoeding” € 30.000,00 aan [geïntimeerde] moet terugbetalen en het hypotheekrecht mede tot zekerheid hiervan is gevestigd, bestond er een rechtsgrond voor de betaling van dit bedrag aan [geïntimeerde] , terwijl [geïntimeerde] door die betaling niet is verrijkt (rov. 3.6.1. – 3.6.3.); Voor wat betreft het resterende bedrag van € 22.316,65 (€ 52.316,65 -/- € 30.000,00) heeft [appellant] een bedrag van € 10.347,32 wegens kosten en rente onverschuldigd betaald (rov. 3.7.1. – 3.7.10.); [geïntimeerde] heeft geen misbruik van executiebevoegdheid gemaakt of onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld aangezien [appellant] in verzuim was met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekte (rov. 3.8.); [geïntimeerde] heeft voldoende belang bij de door hem gevorderde verklaring voor recht (rov. 3.9.2.). Op grond van deze overwegingen heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat een bedrag van € 10.347,32 door [appellant] aan [geïntimeerde] onverschuldigd is betaald; [geïntimeerde] veroordeeld om dit bedrag aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 oktober 2013 tot aan de dag van voldoening; [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 332,75 ter zake kosten van het NFO; de kosten van de procedure in reconventie aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil, en het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het principale hoger beroep en [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele hoger beroep. 8De beoordeling van het geding tot herroeping 8.1.1. In de onderhavige procedure vordert [appellant] herroeping van het arrest van 15 december 2015 en heropening van de procedure, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. [appellant] heeft aan zijn vordering tot herroeping ten grondslag gelegd dat hij na het arrest stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van [geïntimeerde] zijn achtergehouden (artikel 382 sub c Rv) en dat het arrest berust op bedrog door [geïntimeerde] in het geding gepleegd (artikel 382 sub a Rv). Ter onderbouwing hiervan heeft [appellant] een verklaring overgelegd van zijn voormalige boekhouder [boekhouder] d.d. 29 april 2019, met, voor zover relevant, de volgende inhoud: “Geachte heer Kreutzkamp, Onlangs heb ik een gesprek gehad met [appellant] , volgens zijn zeggen een klient van u. Mijn relatie met hem is dat ik zijn boekhouder ben geweest tot en met 2009. (…) Ik heb hem verteld dat ik enkele jaren geleden telefonisch ben benaderd door een persoon die zich [geïntimeerde] noemde. Hij wist dat ik de boekhouder van [appellant] was geweest en vroeg of ik nog documenten van hem ( [appellant] ) had, waarop zijn handtekening stond. Als antwoord heb ik hem verteld dat ik geen enkel document van [appellant] in mijn bezit had, niet schriftelijk en ook niet digitaal. En als ik dat zou hebben is er uiteraard toestemming nodig van de heer [appellant] , voor het verstrekken van informatie. Dit gesprek heeft 5-6 jaar geleden plaatsgehad. Omdat de heer [appellant] al enkele jaren geen klant meer van ons kantoor was, is er geen gespreksnotitie gemaakt en is de juiste datum niet meer te achterhalen. (…)” Volgens [appellant] volgt uit deze verklaring dat [geïntimeerde] in 2013 – 2014 geen documenten met daarop de handtekening van [appellant] ter beschikking had, en dat hij deze in die periode dus ook niet als vergelijkingsmateriaal ten behoeve van het handtekeningenonderzoek aan het NFO ter beschikking kan hebben gesteld. Dit maakt volgens [appellant] dat het oordeel van het hof onjuist is dat (

1. i)niet aan juistheid van het onderzoek van het NFO hoeft te worden getwijfeld en (
2. ii)[appellant] gebonden is aan hetgeen in de geldleningsovereenkomst van 30 december 2008 is opgenomen over de “extra rentevergoeding” van € 30.000,00. Dit zou op het punt van de door [geïntimeerde] geïncasseerde “extra rentevergoeding” van € 30.000,00 tot een voor hem gunstige afloop van de procedure hebben kunnen leiden. 8.1.2. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal, voor zover van belang, in het navolgende aan de orde komen. Ontvankelijkheid [appellant] 8.2.1. Het hof stelt voorop dat ingevolge art. 383 Rv het rechtsmiddel van herroeping dient te worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden, met dien verstande dat de termijn niet aanvangt dan nadat het vonnis (c.q. het arrest) in kracht van gewijsde is gegaan. 8.2.2. Aangezien de gestelde gronden voor herroeping zijn gelegen in de verklaring van [boekhouder] d.d. 29 april 2019, is de dagvaarding tot herroeping tijdig uitgebracht, namelijk op 26 juli 2019. [appellant] is derhalve op deze grond ontvankelijk in zijn vordering. Bedrog en/of achtergehouden stukken van beslissende aard? 8.3.1. Artikel 382 Rv geeft de mogelijkheid om een vonnis of arrest dat in kracht van gewijsde is gegaan op vordering van een partij te herroepen onder meer indien de uitspraak berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd, of die partij na de uitspraak stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden. Van bedrog kan reeds sprake zijn indien een partij door haar oneerlijke proceshouding heeft belet dat in de procedure feiten aan het licht zijn gekomen die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van de procedure hadden kunnen leiden. Dit kan zich onder meer voordoen wanneer een partij dergelijke feiten verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend hoorde te zijn. Indien door toedoen van de wederpartij stukken zijn achtergehouden, kan dat eerst tot herroeping leiden indien die stukken met betrekking tot de aangevallen uitspraak van beslissende aard waren. 8.3.2. Nog daargelaten dat [geïntimeerde] betwist dat hij in 2013 – 2014 contact heeft opgenomen met [boekhouder] en hem heeft verzocht om documenten met daarop de handtekening van [boekhouder] , geldt dat vermelding hiervan tijdens de procedure niet tot een voor [appellant] gunstige afloop had kunnen leiden. Vast staat immers dat het NFO de handtekening van [appellant] onder de geldleningsovereenkomst van 30 december 2008 heeft vergeleken met de handtekening van [appellant] op door [geïntimeerde] ter beschikking gesteld vergelijkingsmateriaal (zie rov. 3.5.5. van het arrest van het hof van 15 december 2015). Volgens [geïntimeerde] heeft hij dit vergelijkingsmateriaal gekregen van zakelijke relaties van [appellant] . In de procedure die heeft geleid tot het arrest van 15 december 2015 heeft [appellant] niet gesteld dat de betreffende stukken en daarop geplaatste handtekeningen niet van hem zijn (rov. 3.5.5.). Dit volgt ook nu niet uit de verklaring van [boekhouder] . Dat [geïntimeerde] [boekhouder] tevergeefs om documenten van [appellant] met daarop zijn handtekening zou hebben verzocht, betekent niet dat [geïntimeerde] niet in staat is geweest om het NFO te voorzien van vergelijkingsmateriaal dat afkomstig was van andere bronnen. Het gestelde contact van [geïntimeerde] met [boekhouder] maakt dus niet dat aan de juistheid van het onderzoek van het NFO moet worden getwijfeld. Van bedrog in de zin van artikel 382 sub 2 Rv is geen sprake. 8.3.3. Ook van het achterhouden van stukken zoals bedoeld in artikel 382 sub c Rv is geen sprake. Uit de schriftelijke verklaring van [boekhouder] volgt op geen enkele wijze dat [geïntimeerde] tijdens de procedure stukken heeft achterhouden. Voor zover [appellant] zou hebben bedoeld dat [geïntimeerde] hem en het hof tijdens de procedure had moeten informeren over het gestelde contact met [boekhouder] , geldt dat dit niet valt onder de reikwijdte van artikel 382 sub c Rv. Dit artikel ziet immers niet op het verzwijgen van feiten. Het verzwijgen van feiten (indien daar hier al sprake van zou zijn, iets wat niet vast staat) valt op zichzelf onder artikel 382 sub a Rv en uit dat wat hiervoor in rov. 8.3.2. is overwogen volgt reeds dat het beroep op deze herroepingsgrond niet op gaat. Conclusie en afwikkeling 8.4.1. Het voorgaande voert tot de conclusie dat de vordering van [appellant] tot herroeping moet worden afgewezen. 8.4.2. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van deze herroepingsprocedure. [geïntimeerde] heeft ter comparitie verzocht om [appellant] te veroordelen in de daadwerkelijk door [geïntimeerde] gemaakte proceskosten, omdat het inmiddels de zesde procedure is die door toedoen van [appellant] tegen hem wordt gevoerd. 8.4.3. Op grond van artikel 385 Rv zijn op de procedure tot herroeping de regels voor de gewone dagvaardingsprocedure in eerste aanleg van toepassing. Dit betekent dat ingevolge artikel 130 Rv [geïntimeerde] zijn eis in beginsel kan vermeerderen totdat eindvonnis is gewezen. Aangezien de eisvermeerdering van [geïntimeerde] niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof dan ook beslissen op zijn vordering tot veroordeling van [appellant] in de daadwerkelijk door [geïntimeerde] gemaakte proceskosten. 8.4.4. De vordering tot vergoeding van alle proceskosten is, behoudens het geval dat sprake is van bedongen kosten, alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. Aldus onder meer HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360. 8.4.5. Bij toetsing aan deze maatstaf kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat [appellant] , door het instellen van de onderhavige vordering tot herroeping, misbruik van procesrecht heeft gemaakt of onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Het hof zal daarom in dit herroepingsgeding volstaan met een veroordeling van [appellant] in de volgens het liquidatietarief te begroten proceskosten van [geïntimeerde] . 8.4.6. De kosten voor de herroepingsprocedure aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 741,00 aan griffierecht en € 1.574,00 aan salaris advocaat, waarbij het hof vanwege de aard van de zaak uitgaat van tarief I. 9De uitspraak Het hof: wijst de vordering van [appellant] tot herroeping af; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van dit geding tot herroeping, en begroot die proceskosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 741,00 aan griffierecht en op € 1.574,00 aan salaris advocaat, verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.C.H. Molin en N.W.M. van den Heuvel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 maart 2021. griffier rolraadsheer