GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht Uitspraak: 25 maart 2021 Zaaknummer: 200.285.681/01 en 200.285.681/02 Zaaknummer eerste aanleg: C/03/256521 / FA RK 18-4047 in de zaak in hoger beroep van: [de moeder] , wonende te [woonplaats] (Polen), verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat: mr. Y.K. Kunze, tegen [de vader] , wonende te [woonplaats] , verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat: mr. L. Stam. Deze zaak gaat over [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] en [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] . In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging: [vestiging] hierna te noemen: de raad. 1Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 17 juli 2020 en 25 augustus 2020. 2Het geding in hoger beroep 2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 november 2020, heeft de moeder verzocht bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - de werking van de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 25 augustus 2020 te schorsen voor zover het de vaststelling van de hoofdverblijfplaats en de vastgestelde zorgregeling betreft; - de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 25 augustus 2020 te vernietigen; - de verzoeken van de vader in eerste aanleg af te wijzen en de beschikking van de rechtbank Limburg zittingsplaats Maastricht, van 25 augustus 2020 te wijzigen en de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder (in Polen) te bepalen, althans een beslissing te nemen die het hof juist acht. Kosten rechtens. 2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 31 december 2020, heeft de vader verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - in het incidentele verzoek van de moeder om de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 25 augustus 2020 te schorsen voor zover het de vaststelling van de hoofdverblijfplaats en de vastgestelde zorgregeling af te wijzen; - in de hoofdzaak de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht ,van 25 augustus 2020 te bekrachtigen en de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder in Polen af te wijzen; - aanvullend te bepalen dat de kinderen door de moeder, althans de Poolse autoriteiten, binnen één week na betekening van de vertaalde beschikking van het hof aan de vader moeten worden overgedragen, met gebruikmaking van bijlage IV, het Certificaat van de terugkeer van een kind als bedoeld in artikel 42 lid 1 Verordening (EG) 2201/2003. 2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 januari 2021 en 29 januari 2021. Bij beide gelegenheden zijn gehoord: de moeder via een videobel-verbinding, bijgestaan door mr. Kunze en vergezeld van een tolk, mevrouw Leszcynska; de vader, bijgestaan door mr. Stam; de raad, vertegenwoordig door [vertegenwoordiger van de raad] . 2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - de brief van de raad van 4 december 2020; - het V6 formulier van de advocaat van de moeder d.d. 21 december 2020 met de brief van diezelfde datum en de akte houdende overlegging productie 8; - het V6 formulier van de advocaat van de moeder d.d. 22 december 2020 met de brief van diezelfde datum en de akte houdende overlegging producties 9 tot en met 12; - het V6 formulier van de advocaat van de moeder d.d. 14 januari 2021 met de akte houdende overlegging producties 12 tot en met 15; - het V6 formulier van de advocaat van de vader d.d. 18 januari 2021 met de brief van diezelfde datum en de producties H tot en met M; - het V8 formulier van de advocaat van de moeder d.d. 4 februari 2021 met de brief van diezelfde datum; - het V8 formulier van de advocaat van de moeder d.d. 11 februari 2021 met de brief van diezelfde datum; - het V8 formulier van de advocaat van de moeder d.d. 25 februari 2021 met de brief van diezelfde datum; - het V6 formulier van de advocaat van de vader d.d. 26 februari 2021 met de brief van diezelfde datum. 3De beoordeling 3.1. Partijen zijn op 4 augustus 2017 te [plaats] met elkaar gehuwd. Uit de relatie van partijen zijn geboren: - [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] . Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit. De moeder heeft de Poolse nationaliteit. De vader heeft de Nederlandse nationaliteit. 3.2. Bij tussenbeschikking van 17 juli 2020 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 29 oktober 2020 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 3.3. Bij eindbeschikking van 25 augustus 2020 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, - bepaald dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hun hoofdverblijf bij de vader hebben; - een zorgregeling vastgesteld zoals in die beschikking is weergegeven. Beide beslissingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.4. De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. 3.5. De moeder voert samengevat het volgende aan. Op de verzoeken van de vader is Pools recht van toepassing, omdat de kinderen hun gewone verblijfplaats hadden en hebben in Polen. Onjuist is dat de moeder de omgang blokkeert en/of frustreert. De door de Poolse rechter vastgestelde omgangsregeling heeft vier keer daadwerkelijk plaatsgevonden. De keren dat deze niet doorging was door ziekte van de kinderen. Vanaf maart 2020 heeft er geen omgang meer plaatsgevonden in verband met de pandemie. Dat de moeder ook na de versoepeling huiverig was voor fysieke omgang is begrijpelijk. De vader heeft overigens ook niets ondernomen om de omgang te continueren. Van de moeder kan, gelet op het verleden van partijen en de Poolse wet- en regelgeving, moeilijk verwacht worden dat zij het initiatief neemt tot het contact. Dat de kinderen wel varen bij de omgangsmomenten, wordt mede gelet op de aantekeningen van de observant, betwist. De Poolse rechter heeft in diverse procedures in rechte vastgesteld dat de vader de moeder fysiek heeft mishandeld en dat daarbij de kinderen aanwezig waren. Dat de Poolse rechter en de Nederlandse rechter (in het kader van de voorlopige voorzieningen) de kinderen aan haar hebben toevertrouwd was voor de moeder eens te meer een bevestiging. De moeder was bang voor de vader en wenste haar kinderen te beschermen. De rechtbank heeft het belang van de kinderen bij vastigheid onvoldoende onderkend en onvoldoende in haar overwegingen betrokken. De moeder heeft altijd aangegeven dat zij aan omgang zal meewerken. Zij heeft daar wel enkele voorwaarden aan verbonden omdat zij bang is voor de vader en de veiligheid van de kinderen wil garanderen. Daarbij spelen ook de door de vader aan de moeder en haar familie geuite bedreigingen een belangrijke rol. De moeder vreest dat de vader in staat is om geweld te gebruiken tegenover de kinderen. Dat de vader de juridische weg heeft bewandeld maakt dat niet anders. Ook de plechtige beloftes van de vader doen daar niet aan af. De kinderen zijn gedurende de afgelopen twee jaar in Polen naar school gegaan en spreken alleen Pools. Ook toen de kinderen in Nederland waren werd Pools gesproken. De kinderen hebben in Polen vriendschappen opgebouwd en zij kunnen terugvallen op een sociaal netwerk. Zij zijn in Polen geworteld, hebben er hobby’s en onderhouden nauwe contacten met hun neefjes en nichtjes en vriendjes. De terugkeer naar Nederland zal zeer problematisch zijn. Te meer nu zij niet alleen aan het land, de cultuur en de omgeving zullen moeten wennen maar ook aan het leven met alleen hun vader, wat twee jaar niet het geval was. Het zal bovendien zeer moeilijk zijn voor de moeder om weer een leven in Nederland op te bouwen en werk te vinden. Zij spreekt geen Nederlands. Dit betekent dat de moeder de omgang met haar kinderen verliest, althans haar band met de kinderen ernstig in het gedrang komt. In Polen heeft de moeder haar zaken op orde. Zij studeert en kan een beroep doen op steun van haar familie, hetgeen in Nederland veel moeilijker zal lukken. Andersom bestaan de bezwaren niet. De vader spreekt Pools en heeft veel Poolse klanten. De door partijen in 2014 gesloten overeenkomst is naar Pools recht rechtsgeldig. De vader is deze overeenkomst welbewust met de moeder aangegaan. Hij heeft de afspraken in de overeenkomst geschonden. Als gevolg daarvan kan de moeder zich met recht beroepen op die overeenkomst. Als het hof komt tot een omgangsregeling tussen de moeder en de kinderen, dan dient deze onbegeleid plaats te vinden. De moeder heeft de opvoeding en verzorging van de kinderen al die tijd zelf voor haar rekening genomen. Daarnaast dient in dat geval een co-ouderschapsregeling vastgesteld te worden. 3.6. De vader voert, samengevat, het volgende aan. Op de verzoeken van de vader is Nederlands recht van toepassing. De vader heeft in de periode dat de kinderen in Nederland woonden een belangrijk aandeel gehad in de verzorging en opvoeding. Uit het verslag van de omgangsmomenten blijkt dat de moeder niet coöperatief is geweest met betrekking tot de contacten tussen de kinderen en de vader. Vanaf januari 2020 heeft de vader geen enkel fysiek contact meer gehad met de kinderen. De vader heeft grote vrees dat als de kinderen niet terugkeren naar Nederland, hij ze nooit meer zal mogen zien. De moeder slaat alle advies volkomen in de wind; ook na de uitspraak van de rechtbank is er geen enkel fysiek contact geweest tussen vader en de kinderen. Onjuist is dat hij geen contact heeft opgenomen met de curator om de omgangsmomenten voort te zetten. De moeder heeft aangegeven dat zij geen nieuwe omgangsmomenten toestaat zolang er geen nieuwe beschikking is waarin de omgangsmomenten zijn vastgelegd. De vader ontkent dat hij de moeder in 2014 fysiek zou hebben mishandeld. Zolang er geen uitspraak is in de procedure bij het Poolse hof, kan dit geen argument zijn. Bovendien zegt het niets over het ouderschap, maar meer over de relatie die de ouders met elkaar hebben gehad. De moeder is na de vermeende mishandeling met de vader getrouwd. Het beroep op tijdsverloop kan geen doorslaggevend argument zijn om de kinderen definitief in Polen te laten wonen. “Misdaad” moet niet lonen. De moeder is immers zonder overleg en zonder toestemming van de vader en de betrokken autoriteiten vertrokken naar Polen, terwijl dit verbod nog eens uitdrukkelijk als extra voorwaarde in de rapportage bij Veilig Thuis is opgenomen. De kinderen zijn loyaal naar de moeder en als zij maar voldoende van de moeder en grootouders te horen krijgen dat het contact tussen de vader en hen niet goed is, en de vader een slechte man zou zijn, dan zullen zij zich ook zo gaan gedragen. Dat bepaalde voorwaarden aan het contact met hem moeten worden opgelegd, heeft de moeder niet nader onderbouwd en daarmee niet aannemelijk gemaakt. Tijdens het incident in 2018 was alleen sprake van verbaal geweld, zo blijkt ook uit de verslagen van Veilig Thuis. Onjuist is dat de familie van de vader de moeder meermaals heeft bedreigd. Ook uit de verklaring van de huisarts volgt dat er nooit aanwijzingen zijn geweest voor enige vorm van huiselijk geweld. Als de kinderen weer in Nederland zijn, kunnen zij naar de vertrouwde “oude” basisschool. De familie van de vader wil graag ondersteuning bieden. Zowel de vader als zijn familie vinden ook dat de kinderen op een normale manier contact moeten kunnen hebben met hun moeder. De vader wil graag een co-ouderschap waarbij beide ouders een gelijk deel in de zorg hebben voor de kinderen. De hulpverlenende instanties dienen zich daarover uit te spreken. De vader zal de kinderen voorlopig niet buiten de aanwezigheid van een derde overdragen aan de moeder, nu zij blijft herhalen dat de vader agressief zou zijn. De kinderen moeten door beide ouders worden voorbereid op hun vertrek naar Nederland. De overeenkomst waarop moeder zich beroept dateert uit 2014 toen [minderjarige 2] nog niet geboren was en is door de vader na intimidatie van de familie van de moeder ondertekend om moeder met [minderjarige 1] mee terug te krijgen naar Nederland. Partijen hebben het goed gehad de vier jaar daarna. De moeder kan deze oude overeenkomst die niet ziet op de nieuwe situatie niet gebruiken om daarmee te legitimeren dat zij terecht naar Polen is vertrokken zonder toestemming van de vader. Bovendien is de moeder zelf ook haar verplichtingen niet nagekomen en heeft zij zich ook misdragen. Er zijn voor de moeder voldoende banen in Nederland waarop zij kan solliciteren. Er zijn veel Poolse mensen in Nederland die allemaal werk hebben. De moeder kan ook opnieuw Nederlandse les nemen. 3.7. De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat de geschetste scenario’s voor de kinderen schadelijk zijn nu de moeder zo standvastig is: ofwel de kinderen blijven bij de moeder in Polen en hebben mogelijk geen contact met de vader of de kinderen komen terug naar Nederland bij de vader en verliezen de moeder als hoofdopvoeder. [minderjarige 2] heeft op jonge leeftijd een turbulente situatie meegemaakt en heeft in die kwetsbare situatie een hechting moeten ontwikkelen. De raad heeft, gezien de houding van de moeder, weinig hoop dat de moeder meewerkt aan het tot stand brengen van omgang tussen de vader en de kinderen. De huidige situatie waarin de kinderen bij de moeder in Polen verblijven lijkt de raad iets minder schadelijk. De raad hoopt dat ouders door cross border mediation nieuwe inzichten krijgen en deze kans aangrijpen. Indien wordt beslist dat de kinderen naar Nederland komen is de raad voornemens ambtshalve een raadsonderzoek te doen bij de vader. 3.8. Het hof overweegt als volgt. Bevoegdheid Nederlandse rechter 3.8.1. De vader heeft de Nederlandse nationaliteit en de moeder heeft de Poolse nationaliteit. Het hof dient, gelet op de internationale aspecten in deze zaak, te beoordelen of het bevoegd is om van de verzoeken van de vader kennis te nemen. Op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis is de Nederlandse rechter bevoegd ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid indien de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Brussel II-bis bevat geen definitie van het begrip gewone verblijfplaats. Volgens vaste rechtspraak is de gewone verblijfplaats de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. De rechter dient bij het invullen van het begrip gewone verblijfplaats rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie. Niet in geschil is dat de kinderen allebei in Nederland zijn geboren en voor hun ongeoorloofde overbrenging in oktober 2018 naar Polen door hun moeder in Nederland hebben gewoond en samen met de vader enkele jaren in Nederland een gezinsleven hebben gehad. De kinderen gingen in [plaats] naar school en/of naar de kinderopvang. Aldus lag de laatste gewone verblijfplaats van de kinderen onmiddellijk voor het niet doen terugkeren van hen naar Nederland en voor de indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding bij de rechtbank op 30 oktober 2018, in Nederland. De rechtbank heeft de kinderen bij beschikking van 5 december 2018 voor de duur van de echtscheidingsprocedure toevertrouwd aan de man. De rechtbank heeft vervolgens bij beschikking van 25 juli 2019 bepaald dat de kinderen voorlopig worden toevertrouwd aan de moeder, maar dit betreft eveneens een voorlopige maatregel die alleen geldt totdat in de echtscheidingsprocedure over de hoofdverblijfplaats is beslist en die bovendien geheel onverlet laat dat de ene gezagsouder niet zonder toestemming van de andere gezagsouder met de kinderen naar het buitenland mag vertrekken. Dat de kinderen (ook) ingeschreven stonden in Polen maakt het voorgaande niet anders. 3.8.2. Op grond van artikel 10 Brussel II-bis blijft de Nederlandse rechter in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van de kinderen bevoegd (nu de kinderen onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren hun gewone verblijfplaats hadden in Nederland) totdat de kinderen in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats hebben gekregen en: a. de vader die gezagsrecht bezit in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust of b. de kinderen gedurende ten minste een jaar nadat de vader met gezagsrecht kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, in die andere lidstaat heeft verbleven en in zijn nieuwe omgeving geworteld is, en aan één van de volgende voorwaarden is voldaan:i. er is bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waarheen het kind is overgebracht of waar het wordt vastgehouden,geen verzoek tot terugkeer ingediend binnen een jaar nadat de persoon die gezagsrecht bezit, kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind;
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.