ECLI:NL:GHSHE:2022:1557

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.303.993/01 arrest van 17 mei 2022 gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 1De vennootschap onder firma Pretaxi,gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [appellant 2] , wonende te [woonplaats] , 3. [appellant 3] , wonende te [woonplaats] , appellanten in de hoofdzaak, eisers in het incident, hierna te noemen: Pretaxi (vrouwelijk enkelvoud), advocaat: mr. C. Karharman te ‘s-Hertogenbosch, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. B. van Wanrooij te Eindhoven, op het bij exploot van dagvaarding van 10 december 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 september 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen Pretaxi als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8977945 \ CV EXPL 21-375) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven, tevens houdende vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv, met producties; de antwoordmemorie in het incident, genaamd conclusie in incident; de memorie van antwoord in de hoofdzaak. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 3De beoordeling In het incident 3.1. In dit incident gaat het hof uit van de volgende feiten. 3.1.1. [appellant 2] en [appellant 3] zijn vennoten van Pretaxi v.o.f. 3.1.2. [geïntimeerde] is vanaf 1 maart 2019 als taxichauffeuse in dienst geweest bij Pretaxi op basis van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (nulurencontract) voor bepaalde tijd. Zij heeft zich op 19 maart 2020 ziek gemeld. De arbeidsovereenkomst is per 1 augustus 2020 van rechtswege geëindigd. 3.2. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter, voor zover in dit incident van belang, Pretaxi en haar vennoten hoofdelijk (in conventie) veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van: € 5.236,86 netto aan achterstallig salaris; wettelijke verhoging van 50 % als bedoeld in artikel 7:625 BW over het bruto equivalent van voornoemd bedrag; € 636,84 aan buitengerechtelijke incassokosten, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 6 januari 2021 tot de dag van volledige betaling. De kantonrechter heeft verder Pretaxi en haar vennoten hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten en het vonnis ten aanzien van het voorgaande uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.3. Pretaxi komt van dit vonnis in hoger beroep en vordert daarnaast in dit incident op grond van artikel 351 Rv schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. 3.4. [geïntimeerde] voert verweer tegen de incidentele vordering. 3.5. Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende heeft te gelden. a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(

1. en)berust(
2. en)op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 3.6. Het hof stelt vast dat in het bestreden vonnis de uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet is gemotiveerd. De incidentele vordering zal daarom worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor in overweging 3.5 onder a en b weergegeven maatstaven. 3.6.1. Wat betreft de te maken belangenafweging is voor het hof uitgangspunt dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring in het algemeen tot doel heeft de gerechtigde (in dit geval [geïntimeerde] ) niet langer te laten wachten op dat wat haar – althans voorshands en na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt, te weten betaling van achterstallig salaris, wettelijke verhoging daarover en buitengerechtelijke incassokosten. Hierdoor wordt [geïntimeerde] al vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. 3.6.2. Hiertegenover voert Pretaxi, kort samengevat, aan dat er na voldoening aan het bestreden vonnis een aanzienlijk restitutierisico voor haar zal bestaan, omdat [geïntimeerde] nauwelijks beschikt over liquide middelen. Pretaxi is daarom van mening dat haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder moet wegen dan het belang van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. 3.6.3. Naar het oordeel van het hof kan het door Pretaxi gestelde restitutierisico niet leiden tot een belangenafweging in haar voordeel. In de eerste plaats weerspreekt [geïntimeerde] gemotiveerd dat sprake is van een restitutierisico. Het hof stelt met [geïntimeerde] vast dat Pretaxi ter onderbouwing van het door haar gestelde restitutierisico voornamelijk omstandigheden aanvoert die betrekking hebben op 2019 en 2020. Zo verwijst Pretaxi naar een whatsapp-bericht van [geïntimeerde] uit april 2019 en een brief die [geïntimeerde] in mei 2020 zou hebben geschreven naar het Kabinet van de Koning. Deze correspondentie zegt, wat daar verder ook van zij, niets over de financiële situatie van [geïntimeerde] op dit moment, medio 2022. Daarover wordt door Pretaxi ook niets gesteld. Daarnaast voert Pretaxi nog aan dat zij [geïntimeerde] meerdere malen voorschotten heeft uitbetaald, omdat [geïntimeerde] schulden moest betalen en dat [geïntimeerde] vanwege haar financiële situatie de omzet niet of pas veel later afstortte bij Pretaxi. Ook deze – overigens eveneens betwiste - omstandigheden zien op de periode 2019/2020 en zeggen dus evenmin iets over de huidige financiële situatie van [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof heeft Pretaxi tegenover het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] dan ook niet aannemelijk gemaakt dat op dit moment sprake is van een hoog restitutierisico. Daar komt bij dat de enkele omstandigheid dat Pretaxi na voldoening aan het vonnis enig restitutierisico loopt onvoldoende is voor toewijzing van de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging. Pretaxi voert geen andere gronden aan die toewijzing wel rechtvaardigen. 3.7. De incidentele vordering zal dus worden afgewezen. 3.8. De beslissing over de kosten van dit incident zal worden aangehouden tot de eindbeslissing in de hoofdzaak. In de hoofdzaak 3.9. Het hof stelt vast dat de zaak op de rol van 24 mei 2022 staat voor het overleggen door partijen van een kopie van het procesdossier. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 4De beslissing Het hof: in het incident: wijs de incidentele vordering van Pretaxi af; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verstaat dat de zaak op de rol van 24 mei 2022 staat voor het overleggen door partijen van een kopie van het procesdossier; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, E.H Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2022. griffier rolraadsheer