ECLI:NL:GHSHE:2022:1656

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.296.225/01 arrest van 24 mei 2022 gewezen in het incident ex artikelen 351 en 235 Rv in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in de hoofdzaak, eiser in het incident, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. G.S. de Haas te Geertruidenberg, tegen Maatschap [L] c.s. Advocaten, gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. A.C. van Schaick te Tilburg, op het bij exploot van dagvaarding van 14 juni 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis in verzet van 18 maart 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven gewezen tussen [appellant] als eiser in verzet en [geïntimeerde] als gedaagde in verzet, en het daaraan voorafgegane verstekvonnis van 28 mei 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven gewezen tussen [geïntimeerde] als oorspronkelijke eiseres en [appellant] als oorspronkelijke gedaagde. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-rolnummer 8640786, rolnummer 20-4325) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het exploot van anticipatie van [geïntimeerde] ; de memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv en, zo begrijpt het hof, subsidiair tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv; de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerde] ; de akte houdende wijziging van eis in het incident van [appellant] ; de antwoordakte van [geïntimeerde] ; de memorie van antwoord van [geïntimeerde] in de hoofdzaak. Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald. 3De beoordeling In het incident 3.1. Het hof gaat in dit incident uit van de volgende feiten. 3.1.1. [appellant] is enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van ICCS BV. 3.1.2. ICCS BV heeft zich op 12 december 2018 tot [geïntimeerde] gewend in verband met een arrest van het hof ’s-Hertogenbosch waarover zij ontevreden was en waartegen zij in cassatie wilde gaan. 3.1.3. [geïntimeerde] heeft op 18 december 2018 een negatief cassatieadvies aan ICCS BV uitgebracht. 3.1.4. In verband met de werkzaamheden, verbonden aan dit advies, heeft [geïntimeerde] aan ICCS BV op 18 december 2018 een factuur gestuurd ten bedrage van € 3.591,28 inclusief btw en kantoorkosten. ICCS BV heeft deze factuur niet betaald. 3.1.5. Bij verstekvonnis van 11 april 2019 is ICCS BV op vordering van [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van de factuur, vermeerderd met rente en kosten. ICCS BV heeft niet aan deze veroordeling voldaan. 3.1.6. [geïntimeerde] heeft tevergeefs geprobeerd beslag te leggen ten laste van ICCS BV onder de ABN AMRO Bank. Verder onderzoek door de deurwaarder heeft ook geen onroerende zaken, voertuigen of activa op naam van ICCS BV opgeleverd waarop beslag zou kunnen worden gelegd. 3.2. [geïntimeerde] heeft vervolgens [appellant] in rechte betrokken en gevorderd hem uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van een hoofdsom van € 5.043,77, vermeerderd met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Bij het verstekvonnis van 28 mei 2020 heeft de kantonrechter deze vordering toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 3.3. [appellant] is in verzet gekomen van dat vonnis en heeft gevorderd van de bij dat vonnis tegen hem uitgesproken veroordeling te worden ontheven en de vordering van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het verzet. Bij het vonnis in verzet van 18 maart 2021 heeft de kantonrechter het verstekvonnis van 28 mei 2020 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [appellant] veroordeeld tot betaling van: het bedrag waartoe ICCS BV in het vonnis tussen ICCS BV en [geïntimeerde] is veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente; een bedrag van € 720,66 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; de kosten van de verstek- en verzetprocedure. De kantonrechter heeft het vonnis ten aanzien van voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.4. [appellant] komt, althans zo begrijpt het hof, in hoger beroep van zowel het vonnis in verzet van 18 maart 2021 als van het daaraan voorafgegane verstekvonnis van 28 mei 2020. Hij heeft gevorderd [geïntimeerde] te bevelen de tenuitvoerlegging van het vonnis in verzet te schorsen, althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat vonnis de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident. Bij akte heeft [appellant] zijn vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging aldus gewijzigd dat hij tevens vordert dat aan het bevel tot schorsing een dwangsom wordt verbonden van € 100.000,00 per dag(deel) dat [geïntimeerde] dit bevel niet nakomt, met een maximum van € 1.000.000,00. Nu [geïntimeerde] bij antwoordakte te kennen heeft gegeven zich niet te verzetten tegen de eiswijziging en de eiswijziging overigens niet in strijd is met de goede procesorde, zal het hof bij de verdere beoordeling van dit incident hiervan uitgaan. 3.5. Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) of zekerheidstelling (artikel 235 Rv) op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende heeft te gelden. a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(

1. en)berust(
2. en)op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Schorsing van de tenuitvoerlegging 3.6. Het hof stelt vast dat in het bestreden vonnis de uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet is gemotiveerd. De incidentele vordering zal daarom worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor in overweging 3.5 onder a en b weergegeven maatstaven. 3.7. Wat betreft de te maken belangenafweging is voor het hof uitgangspunt dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring in het algemeen tot doel heeft de gerechtigde (in dit geval [geïntimeerde] ) niet langer te laten wachten op hetgeen haar – althans voorshands en na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. Hierdoor wordt [geïntimeerde] al vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. 3.8. Hiertegenover voert [appellant] het volgende aan. [geïntimeerde] heeft de bestreden vonnissen ten uitvoer gelegd door executoriaal beslag te leggen op vermogensbestanddelen van [appellant] ter waarde van circa € 1.000.000,00. Door het leggen en/of in stand houden van deze beslagen maakt [geïntimeerde] misbruik van (beslag)recht en handelt zij onrechtmatig tegenover [appellant] . [appellant] heeft al in mei 2021 volledig voldaan aan de veroordeling van het vonnis in verzet. Desondanks weigert [geïntimeerde] de namens haar gelegde beslagen op te heffen. [appellant] lijdt schade als gevolg van de beslagen. Zo heeft het beslag op zijn woning ertoe geleid dat een overeengekomen verkoop van de woning niet kon worden nagekomen, kunnen nieuwe koopovereenkomsten niet worden aangegaan en worden verkoopactiviteiten belemmerd. De beslagen op de voertuigen verhinderen en/of belemmeren het gebruik, de verkoop en de inruil daarvan. [appellant] heeft belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging, omdat hij dan weer vrijelijk kan beschikken over zijn door de beslagen getroffen vermogensbestanddelen. [geïntimeerde] heeft daarentegen geen, althans een te verwaarlozen belang bij handhaving van de beslagen, omdat, zoals hiervoor al gezegd, haar bij het vonnis in verzet toegewezen vordering al geheel is voldaan. 3.9. Naar het oordeel van het hof kan niet worden geoordeeld dat sprake is van misbruik van recht. Niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde] haar bevoegdheid om het vonnis ten uitvoer te leggen voor een ander doel gebruikt dan waarvoor deze is gegeven. Zij heeft de diverse gelegde executoriale beslagen immers gelegd om haar verhaalpositie met betrekking tot haar vordering op [appellant] zeker te stellen en betaling van haar toegewezen vordering te ontvangen. [appellant] stelt weliswaar dat hij het gehele bedrag dat hij op grond van het vonnis in verzet aan [geïntimeerde] diende te betalen al aan haar heeft voldaan, maar dit wordt door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Volgens [geïntimeerde] is aan [appellant] bevel gedaan tot betaling van in totaal € 9.990,84 en heeft [appellant] na beslaglegging daarvan een bedrag van € 7.657,17 voldaan, zodat (per 10 juni 2021) nog een verschuldigd bedrag resteert van € 2.333,67, nog te vermeerderen met rente. Het had op de weg van [appellant] gelegen om zijn stelling dat hij al volledig heeft voldaan aan de veroordeling in het vonnis in verzet nader te onderbouwen, maar dat heeft hij nagelaten. In rechte komt deze stelling dus niet vast te staan. 3.10. Het voorgaande betekent dat de incidentele vordering, voor zover gegrond op artikel 351 Rv, moet worden afgewezen. Zekerheidstelling 3.11. Bij de beoordeling van de subsidiaire incidentele vordering tot zekerheidsstelling op grond van artikel 235 Rv geldt eveneens de hiervoor onder 6.6. onder a en b weergegeven maatstaf. De rechtbank heeft evenmin een gemotiveerde beslissing gegeven over het verbinden van een voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. 3.12. Uitgangspunt is dat [geïntimeerde] het vonnis moet kunnen tenuitvoerleggen zonder zekerheidstelling. Hiertegenover voert [appellant] in het geheel geen omstandigheden aan die zouden kunnen rechtvaardigen dat op dit uitgangspunt een uitzondering wordt gemaakt. In ieder geval is niet gesteld of gebleken dat er een groot risico bestaat dat [geïntimeerde] niet in staat is om door de [appellant] op grond van het vonnis in verzet betaalde bedragen terug te betalen in het geval het hoger beroep slaagt of dat [appellant] zijn eventuele schade als gevolg van een onrechtmatige executie niet zou kunnen verhalen op [geïntimeerde] . De vordering tot zekerheidstelling zal dus eveneens worden afgewezen. 3.13. De beslissing over de kosten van dit incident zal worden aangehouden tot de eindbeslissing in de hoofdzaak. In de hoofdzaak 3.14. Het hof stelt vast dat de zaak op de rol van 31 mei 2022 staat voor het overleggen door partijen van een kopie van het procesdossier. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 4De beslissing Het hof: in het incident: wijst de incidentele vorderingen van [appellant] af; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verstaat dat de zaak op de rol van 31 mei 2022 staat voor het overleggen door partijen van een kopie van het procesdossier; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, E.H Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 mei 2022. griffier rolraadsheer