ECLI:NL:GHSHE:2022:3759

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.277.281/01 arrest van 1 november 2022 in de zaak van 1DSV Road Holding N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], 2. DSV Solutions Nederland B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], 3. DSV Solutions Dordrecht B.V.gevestigd te [vestigingsplaats], appellanten, hierna aan te duiden als DSV, advocaat: mr. M.W. Minnaard te Amsterdam, tegen 1 [geïntimeerde 1],wonende te [woonplaats], 2. [geïntimeerde 2],wonende te [woonplaats], 3. [geïntimeerde 3],wonende te [woonplaats], 4. [geïntimeerde 4] wonende te [woonplaats], 5. [geïntimeerde 4], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, hierna gezamenlijk aan te duiden als werknemers en afzonderlijk bij naam, advocaat van geïntimeerden 1 t/m 4: mr. O.R. van Hardenbroek van Ammerstol te 's-Gravenhage, advocaat van geïntimeerde 5: mr. A.F. Wilson te Zoetermeer, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 juli 2022 in het hoger beroep van de vonnissen van 17 april 2019 en 1 april 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer 7065357 CV EXPL 18-2863, gewezen tussen DSV als gedaagden en werknemers als eisers. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 12 juli 2022; de akte van geïntimeerden 1 t/m 4 van 9 augustus 2022; de akte van geïntimeerde 5 van 9 augustus 2022. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De verdere beoordeling 6.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de werknemers toegelaten te ontzenuwen de voorshands bewezen geachte stelling dat er geen (betrouwbare) uitvoerders meer zijn die een eindloonregeling uitvoeren. De werknemers hebben laten weten dat zij afzien van het leveren van tegenbewijs. Dat heeft tot gevolg dat voor het hof uitgangspunt is dat het voor DSV niet mogelijk is een uitvoerder te vinden die de eindloonregeling wil uitvoeren, althans niet voor het kleine personeelsbestand dat bij DSV een eindloonregeling had. 6.2. Het hof heeft in zijn tussenarrest de mogelijkheid onder ogen gezien dat het niet meer mogelijk is de eindloonregeling te laten uitvoeren en heeft daarover in rov. 3.6.5. overwogen: Het hof is van oordeel dat de feitelijke onmogelijkheid om de eindloonregeling nog te laten uitvoeren een zodanig zwaarwichtig belang is dat DSV daarin voldoende reden en aanleiding had om een wijziging na te streven van de pensioenovereenkomst. Een wijziging is in feite onvermijdelijk, maar DSV moest (en moet) wel rekening te houden met de belangen van de werknemers. Het hof is van oordeel dat DSV dat onvoldoende heeft gedaan door van de werknemers te verlangen dat zij akkoord gingen met een van de twee door haar ingevoerde regelingen, zonder eerst te onderzoeken of het mogelijk was de eindloonregeling te wijzigen in een pensioenregeling die meer aansluit bij het karakter van de eindloonregeling. Het hof heeft aan het slot van genoemd tussenarrest voor de nu aan de orde zijnde stand van zaken (afzien van tegenbewijs) overwogen (rov. 3.7): Voor het geval zij daarvan afzien of daarin niet slagen, zal het hof een oordeel moeten geven over hun subsidiaire vordering die erop neerkomt dat DSV een middelloonregeling voor hen tot stand moet brengen die zo veel mogelijk gelijk is aan de eindloonregeling. DSV heeft terecht aangevoerd dat toewijzing van de vordering zal leiden tot executieproblemen omdat de vordering te vaag is. Het hof kan niet zelf beoordelen of en onder welke voorwaarden een dergelijke middelloonregeling mogelijk is. Het hof zal daarom een deskundige gaan benoemen om dat te onderzoeken. Het hof zal na het afzien van, of het falen van tegenbewijs, een tussenarrest wijzen waarin het voorlopige vragen zal formuleren voor een onderzoek door een te benoemen deskundige, waarover partijen zich dan eerst kunnen uitlaten. 6.3. Zoals aangekondigd acht het hof een deskundigenonderzoek noodzakelijk. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(

1. n)de volgende vragen voor te leggen: 1) Welke middelloonregelingen waren per 1 januari 2018 beschikbaar die qua niveau en aanspraken zo veel mogelijk gelijk waren aan de voor de werknemers geldende [XX] II pensioenregeling? 2) Is het nog steeds mogelijk om zo’n middelloonregeling af te sluiten? 3) Is dat mogelijk met terugwerkende kracht per 1 januari 2018? Zo ja, onder welke voorwaarden? Zo nee, is dat mogelijk per een andere datum en onder welke voorwaarden? 4) In welke opzichten verschilt zo’n middelloonregeling van de [XX] II pensioenregeling en hoe kan dit verschil worden opgeheven? 5) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt? 6.4. Het hof is voornemens de deskundige(
2. n)te attenderen op de mogelijkheid dat het hof na afronding van deze opdracht nog een nieuwe opdracht zal kunnen geven voor een aanvullend onderzoek, indien en voor zover dit nodig is in verband met de subsidiaire vordering van de werknemers om DSV te veroordelen tot betaling van een koopsom aan een pensioenuitvoerder bij wijze van schadevergoeding (vordering VII t/m XI). De beoordeling van die vordering zal afhankelijk zijn van het antwoord op de vraag of en in welke mate het nog mogelijk is om een middelloonregeling tot stand te brengen. 6.5. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(
3. n)voor te leggen vragen. 6.6. Het hof is voornemens het voorschot op de kosten van de deskundige(
4. n)gelijkelijk ten laste van partijen te brengen. Daartoe ziet het hof reden omdat enerzijds het bepaalde in artikel 195 Rv aanleiding geeft om de werknemers te belasten met het betalen van het voorschot, terwijl anderzijds hetgeen is overwogen in het tussenarrest aanleiding geeft om DSV daarmee te belasten. 6.7. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich kunnen uitlaten over het voorgaande. Daarna mogen beide partijen gelijktijdig een antwoordakte nemen waarmee zij kunnen reageren op de akte van de ander. 6.8. Het hof wijst tot slot nog op hetgeen in het tussenarrest aan het slot van rov. 3.7 aan partijen in overweging is gegeven. 6.9. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 7De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 13 december 2022 voor het nemen van een akte door beide partijen met het in rov. 6.5 genoemde doel; bepaalt dat partijen daarna een antwoordakte mogen nemen om te reageren op elkaars akte; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M. van Ham en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 november 2022. griffier rolraadsheer