GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht Uitspraak : 17 maart 2022 Zaaknummer : 200.296.374/01 Zaaknummer eerste aanleg : 8840374 EJ VERZ 20-471 in de zaak in hoger beroep van: [de werknemer] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [de werknemer] , advocaat: mr. I.B.W.C. van den Heuvel te 's-Hertogenbosch, tegen Stichting Jeroen Bosch Ziekenhuis, gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster, hierna aan te duiden als JBZ, advocaat: mr. W.D. Kootstra te Amsterdam. 1Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 29 maart 2021. 2Het geding in hoger beroep 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (“producties” 1 t/m 12) en met producties 13 t/m 25, ingekomen ter griffie op 28 juni 2021; het verweerschrift met twee producties, ingekomen ter griffie op 20 augustus 2021; een schriftelijk stuk van mr. Van den Heuvel houdende aanvullende informatie met producties 26 tot en met 37, verzonden bij brief van 3 november (er staat oktober maar het hof gaat uit van een verschrijving) 2021 en ingekomen ter griffie op 4 november 2021 en een brief van mr. Van den Heuvel van 9 november 2021 en ingekomen ter griffie op dezelfde datum houdende aanvullende informatie en producties 38 en 39; een op 3 november 2021 ter griffie ingekomen brief van mr. Kootstra met 3 screenshots van whatsapp berichten; - de op 11 november 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van den Heuvel; - [betrokkene 1] , leidinggevende anesthesie en [betrokkene 2] , bedrijfskundig manager o.k., namens JBZ, bijgestaan door mr. Kootstra. Tevens waren aan de zijde van JBZ aanwezig [betrokkene 3] , medewerker personeel en organisatie bij JBZ, en [betrokkene 4] , secretaris Bossche Specialisten Coöperatie en [betrokkene 5] ; - tijdens die mondelinge behandeling hebben beide advocaten het woord gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities en zijn de hiervoor vermelde nagezonden brieven aan het dossier toegevoegd. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. 3De beoordeling Korte uiteenzetting van de verzoeken en de procedure tot aan deze beslissing 3.1. In deze zaak verzoekt [de werknemer] in eerste aanleg en in hoger beroep om de arbeidsovereenkomst tussen haar en JBZ te ontbinden en JBZ te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 46.290,65 bruto (in eerste aanleg € 43.849,85 bruto) en een billijke vergoeding van € 342.000,-- bruto (in eerste aanleg € 500.000,-- bruto), vermeerderd met wettelijke rente. Voorts verzoekt zij JBZ te veroordelen tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, waaronder begrepen het daadwerkelijke salaris van haar gemachtigde/advocaat, vermeerderd met wettelijke rente. 3.2. Zij heeft aan haar verzoek in eerste en tweede aanleg kort gezegd ten grondslag gelegd, dat JBZ zodanig ernstig verwijtbaar jegens haar heeft gehandeld, dat van haar niet meer kan worden gevergd dat zij werkzaamheden blijft verrichten voor JBZ en dat zij om die reden recht heeft op een transitievergoeding en een billijke vergoeding. 3.3. De kantonrechter heeft de verzoeken van [de werknemer] afgewezen en -kort gezegd- overwogen dat JBZ niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat van [de werknemer] gevraagd kan worden de werkzaamheden voort te zetten. 3.4. [de werknemer] is het niet eens met die beslissing en handhaaft haar verzoeken zoals hiervoor onder 3.1. weergegeven. Zij voert daartoe 10 grieven aan. JBZ voert verweer en verzoekt het hoger beroep ongegrond te verklaren en de verzoeken van [de werknemer] af te wijzen. De vaststaande feiten 3.5. Bij de beoordeling van dit geschil kan uitgegaan worden van de deels door de kantonrechter vastgestelde feiten waartegen geen inhoudelijke bezwaren zijn aangevoerd en feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan omdat zij door een partij zijn gesteld en door de andere partij niet zijn bestreden. Het hof zal hier volstaan met het schetsen van een kader. Bij de verdere beoordeling wordt nader ingegaan op de feiten. [de werknemer] heeft weliswaar een grief gericht tegen het door de kantonrechter gegeven feitenoverzicht, maar het is het hof onvoldoende duidelijk wat aan dat overzicht niet juist zou zijn. 3.6. [de werknemer] (geboren op [geboortedatum] 1962) is op 13 juli 1981 in dienst getreden bij JBZ. Haar functie is (meest recent) die van anesthesiemedewerker en sedatiepraktijkspecialist voor 24 uur per week tegen een salaris van € 3.333,02 bruto per maand, exclusief een bijdrage voor het pensioen van een bedrag van € 306,09 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Ziekenhuizen van toepassing. Op grond van artikel 7.1.11 van deze cao heeft zij op 13 juli 2021 recht op een eenmalige gratificatie van een bruto basisloon, een bedrag van € 2.863,05 netto. 3.7. [de werknemer] heeft altijd goede beoordelingen gehad. 3.8. Op 6 april 2018 hebben zich aan het einde van een operatie en tijdens een daarop volgend gesprek, en later nog een keer op 18 juni 2020, incidenten voorgedaan waarbij [de werknemer] zich door anesthesioloog de heer [anesthesioloog] (hierna: [anesthesioloog] ) onheus bejegend heeft gevoeld. Zij voelde zich verbaal en non-verbaal geïntimideerd en met fysiek geweld bedreigd. 3.9. [anesthesioloog] is niet in dienst van JBZ. Hij werkt via de Bossche Specialisten Coöperatie (hierna BSC) bij JBZ. BSC is het samenwerkingsverband van alle medisch specialisten van JBZ. 3.10. [de werknemer] is van september 2019 tot mei 2020 volledig arbeidsongeschikt geweest. Deze periode is voorafgegaan door een periode van wisselende en gedeeltelijke perioden van uitval vanwege ziekte. Vanaf mei 2020 tot 25 augustus 2020 heeft [de werknemer] weer gewerkt bij JBZ (conform haar arbeidsovereenkomst voor drie dagen in de week en in verband met een opleiding liep zij gedurende werktijd ook deels elders stage). Zij is sinds 25 augustus 2020 volledig arbeidsongeschikt. 3.11. Op 23 juni 2020 heeft tussen [de werknemer] , [anesthesioloog] en de heer [betrokkene 1] , de leidinggevende van [de werknemer] (hierna: [betrokkene 1] ) en de heer [betrokkene 6] , de betrokken medisch manager (hierna: [betrokkene 6] ) een gesprek plaatsgevonden. Na dit gesprek heeft [de werknemer] een melding incident medewerker (hierna: MIM) gedaan. Hierop heeft JBZ besloten dat [anesthesioloog] en [de werknemer] (voorlopig) niet samen hoefden te werken en zijn er verschillende gesprekken gevoerd. De gesprekken hebben niet tot een oplossing geleid. 3.12. [de werknemer] heeft vervolgens op 9 juli 2020 op grond van de Klachtenregeling Ongewenste Omgangsvormen (hierna: klachtenregeling) een klacht ingediend. Op 14 augustus 2020 liet de klachtcommissie weten, dat zij niet bevoegd was de klacht af te handelen. De klachtenregeling was onjuist geïmplementeerd omdat de ondernemingsraad niet had ingestemd met de klachtenregeling en [anesthesioloog] wilde niet vrijwillig meewerken. 3.13. [de werknemer] heeft daarop op 20 augustus 2020 juridische hulp ingeschakeld. Op 26 augustus 2020 heeft nog een gesprek plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren [de werknemer] en haar gemachtigde, de heer [betrokkene 2] , de bedrijfskundig manager (hierna [betrokkene 2] ) en mevrouw [betrokkene 3] , medewerker personeel en organisatie JBZ. 3.14. Een volgende poging het conflict via mediation op te lossen, is niet gelukt. 3.15. JBZ heeft vervolgens (op verzoek van [de werknemer] ) voorgesteld een gespecialiseerd en onafhankelijk bureau onderzoek te laten doen naar de incidenten en dat besproken met [de werknemer] en haar advocaat. Op 5 oktober 2020 zond JBZ via haar advocaat haar voorstel voor de onderzoeksopdracht aan [de werknemer] . JBZ deelde mee dat zij hangende het onderzoek bij de inroostering rekening zou houden met de wensen van [de werknemer] . Door JBZ en BSC is vervolgens gezamenlijk een onderzoeksopdracht gegeven aan “ [bureau] ”. 3.16. Op 23 oktober 2020 heeft [de werknemer] het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en veroordeling tot betaling van de transitievergoeding en billijke vergoeding ingediend. Op 14 december 2020 heeft de mondelinge behandeling bij de kantonrechter plaatsgevonden. 3.17. Op 1 maart 2021heeft de onderzoekscommissie van [bureau] haar bevindingen gerapporteerd. De bevindingen in het rapport van die onderzoekscommissie (hierna het onderzoeksrapport) worden hierna bij de verdere beoordeling van de stellingen van partijen besproken. 3.18. De kantonrechter heeft partijen in de gelegenheid gesteld hun commentaar op het onderzoeksrapport te geven. Vervolgens heeft de kantonrechter op 29 maart 2021 uitspraak gedaan. Zoals hiervoor al is vermeld heeft de kantonrechter de verzoeken van [de werknemer] afgewezen. 3.19. [betrokkene 1] heeft op 7 april 2021 met een e-mail aan de collega’s van [de werknemer] laten weten dat het verzoek van [de werknemer] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden door de kantonrechter is afgewezen. Daarna hebben partijen (via hun advocaten) gecorrespondeerd over meerdere onderwerpen, waaronder de jegens [anesthesioloog] getroffen / te treffen maatregelen. . Het juridische beoordelingskader 3.20. Op grond van art. 7:671c lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Wordt een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan is de werkgever op grond van art. 7:673 lid 1, aanhef en sub b onder 2, BW een transitievergoeding verschuldigd en kan aan de werknemer op grond van art. 7:671c lid 2 sub b BW een billijke vergoeding worden toegekend. 3.21. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:671c BW volgt dat de werknemer kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden om elke reden, mits er omstandigheden zijn die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, en dat de wetgever voor deze formulering heeft aangesloten bij art. 7:685 lid 2 (oud) BW. Bij de beoordeling van het verzoek moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Ook bij de beoordeling of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij heeft te gelden dat voor het aannemen van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten de lat hoog ligt. 3.22. Het hof begrijpt (mede gelet op hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken) de verzoeken van [de werknemer] zo, dat zij alleen wil dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wanneer het hof van oordeel is dat JBZ ernstig verwijtbaar jegens haar heeft gehandeld of nagelaten en zij daarom recht heeft op een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Het hof begrijpt dat het [de werknemer] niet zozeer te doen is om de beslissing om te ontbinden. Zij heeft immers altijd de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst zelf op te zeggen. Kortom, het hof verstaat het verzoek tot ontbinding als een voorwaardelijk verzoek en zal niet ontbinden wanneer het hof niet tevens de verzoeken om een transitievergoeding en een billijke vergoeding toewijsbaar acht. Dat is ter zitting ook aan de advocaten voorgehouden. 3.23. Het hof zal beoordelen of de in hoger beroep door [de werknemer] aangevoerde feiten en omstandigheden afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door JBZ in de hiervoor bedoelde zin. Het hof merkt in dat kader op dat het beroepschrift niet uitblinkt in een heldere uiteenzetting van de grieven. Wel wordt uit het beroepschrift duidelijk dat [de werknemer] het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van JBZ met name stoelt op de wijze waarop JBZ heeft gereageerd op de door [de werknemer] gestelde incidenten en de gevolgen voor [de werknemer] van dat handelen. Het hof zal daarom niet de grieven separaat beoordelen maar achtereenvolgens de incidenten en de reactie van JBZ daarop bespreken en bezien of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van JBZ. Daarbij komt de door [de werknemer] aangevoerde toelichting op de grieven aan de orde. [de werknemer] heeft aangevoerd dat alles wat zij in eerste aanleg heeft aangevoerd als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Het hof zal dat niet (zonder meer) in de beoordeling betrekken. Hetzelfde geldt voor de opmerking dat [de werknemer] het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen. Het hof kan alleen rekening houden met grieven / bezwaren die zowel voor het hof als voor JBZ voldoende kenbaar zijn en blijken uit hetgeen in het beroepschrift wordt vermeld. [de werknemer] heeft haar beroepschrift aangevuld in twee nagestuurde brieven. Het hof kan hetgeen daarin is vermeld slechts in de beoordeling betrekken voor zover dat niet in strijd is met de zogenaamde twee conclusie regel. De incidenten op 6 april 2018 3.24. Het hof is evenals de kantonrechter van oordeel dat er met voldoende mate van zekerheid vanuit kan worden gegaan dat [anesthesioloog] zich ten opzichte van [de werknemer] in de operatiezaal heeft gedragen op een onbetamelijke en onacceptabele wijze. Dat is ook overeenkomstig de bevindingen in het onderzoeksrapport, waarin het volgende is vermeld: “Verweerder ( [anesthesioloog] , hof) heeft tijdens het genoemde incident dusdanig onbetamelijk gedrag vertoond - door meldster ( [de werknemer] , hof) als schreeuwend en agressief geduid – dat dit intimiderend moet zijn geweest voor meldster. Intimiderend in de woorden, de woordkeuzes door verweerder gebezigd (zowel meldster als een getuige verklaren dat verweerder krachttermen gebruikte, dan wel krachtige taal bezigde) en de daarbij gebruikte toonzetting (schreeuwen) en de door verweerder gemaakte gebaren (waar deze zwaaiend met zijn armen de OK opkwam). Het is voor de commissie eveneens voldoende aannemelijk geworden dat dit voor meldster heftig moet zijn geweest en een vergaande impact heeft gehad op meldster temeer daar dit in het bijzijn van derden plaatsvond (…)Verweerder heeft met zijn gedrag de grenzen van betamelijkheid overschreden. Het heeft er alles van weg dat verweerder niet in staat is geweest zich te beheersen waar van verweerder een professionele houding verwacht had mogen worden in plaats van tekeer te gaan tegen meldster (hof: [de werknemer] ) en haar 'en plein public' af te snauwen. De commissie kan niet anders dan oordelen dat verweerder zich ongefilterd heeft laten leiden door zijn emoties. Verweerder is daarbij ook voorbij gegaan aan de positie die hij als anesthesioloog heeft ten opzichte van een anesthesiemedewerker wat een extra intimiderend effect moet hebben gehad op meldster. Bij de beoordeling weegt voor de commissie zwaar dat verweerder als een gewaarschuwd man had te gelden waar hij door zijn management reeds gewezen was op zijn onhandige wijze van communiceren en het ook duidelijk was dat verwacht werd dat verweerder zich een andere houding zou eigen maken.” 3.25. Het hof heeft geen reden om aan deze bevindingen in het onderzoeksrapport te twijfelen. Volgens [de werknemer] heeft de commissie zich niet aan de opdracht gehouden en zijn de conclusies daarom fout. Volgens [de werknemer] behoorde niet tot de opdracht dat de commissie ook het handelen van JBZ in het onderzoek zou betrekken. Het hof geeft over het handelen van JBZ een zelfstandig oordeel. Dat de commissie daar ook aandacht aan heeft besteed, maakt niet dat de uitkomst van het onderzoek onjuist is. JBZ heeft nog aangevoerd dat zijdens [anesthesioloog] als reden voor zijn reactie is gegeven dat [de werknemer] een voorbehouden handeling had uitgevoerd zonder zijn toestemming en dat dientengevolge een levensgevaarlijke situatie zou zijn ontstaan voor de betrokken patiënt. Het onderzoeksrapport meldt op dit punt dat inderdaad een voorbehouden handeling is verricht door [de werknemer] (hetgeen niet had gemogen), maar dat uit getuigenverklaringen niet gebleken is dat dat zij het leven van de patiënt in gevaar zou hebben gebracht. De onderzoekscommissie heeft dat verweer van [anesthesioloog] gemotiveerd terzijde gelegd. Ook het hof gaat daarvan uit. 3.26. De kantonrechter heeft over het tweede door [de werknemer] gestelde incident op 6 april 2018 overwogen, dat zij het aannemelijk acht dat [anesthesioloog] zich in dat gesprek ook onbetamelijk jegens [de werknemer] heeft opgesteld. Ook het hof gaat daarvan uit, zodat er geen aanleiding is om naar de inhoud van dat tweede gesprek verder onderzoek te doen. Overigens tekent het hof aan dat alleen het incident in de operatiezaal al, juist vanwege de setting waarin het plaatsvond, intimiderend is geweest voor [de werknemer] . 3.27. [de werknemer] voert aan dat JBZ na de gebeurtenissen op 6 april 2018 een onderzoek had moeten instellen. In plaats daarvan verzochten de heren [betrokkene 7] en [betrokkene 8] aan [de werknemer] om geen officiële melding te maken van de incidenten. Zij zouden hebben, aangegeven dat [anesthesioloog] in een verbetertraject zou zitten. [betrokkene 7] en [betrokkene 8] zouden [de werknemer] ook hebben beloofd haar op de hoogte te houden van het verbetertraject. 3.28. Het hof overweegt hierover het volgende. Uit de stukken blijkt dat geen sprake is van een officiële klacht of melding door [de werknemer] van de incidenten van 6 april 2018. [de werknemer] verwijst ter adstructie van haar stelling naar een transcriptie van een telefoongesprek dat zij op 16 september 2020 heeft gevoerd met [betrokkene 8] . Uit die transcriptie blijkt dat het betreffende gesprek met [betrokkene 8] en [betrokkene 7] ‘gewoon in de gang’ heeft plaatsgevonden, zo verklaart [de werknemer] zelf. [de werknemer] heeft blijkens die transcriptie destijds kennelijk gezegd ‘als hij nog eens zoiets doet, dan ga ik het wel aanpakken en daarna ben ik ziek geworden’. Het hof begrijpt het verwijt zo, dat [de werknemer] vindt dat zij op het verkeerde been is gezet door [betrokkene 8] en [betrokkene 7] en dus door JBZ. Als het hof er van uitgaat dat de situatie is gegaan, zoals [de werknemer] heeft geschetst, dan was het begrijpelijk dat zij geen officiële melding maakte, omdat zij er op vertrouwde en er ook op mocht vertrouwen dat JBZ met [anesthesioloog] werkte aan een verbetertraject. Daarvan blijkt achteraf geen sprake te zijn geweest. Uitgaande van de door [de werknemer] geschetste gang van zaken, is dat kwalijk en valt JBZ daarvan (nog steeds uitgaande van haar lezing) een verwijt te maken. Volgens [de werknemer] is echter ook toegezegd (zo blijkt uit het onderzoeksrapport) dat zij op de hoogte zou worden gehouden. [de werknemer] heeft echter lange tijd niets gehoord. Zij heeft ook niet gesteld dat zij na verloop van tijd zelf heeft geïnformeerd naar de stand van zaken. Het hof leidt daaruit af dat [de werknemer] achteraf een zwaarder gewicht aan het incident geeft dan zij destijds heeft gedaan. Anders valt namelijk niet te begrijpen waarom zij niet zelf heeft gevraagd hoe het traject met [anesthesioloog] verliep en of zij er vanuit kon gaan dat [anesthesioloog] zich niet meer zo jegens haar zou gedragen. Hoewel de kans dat zij in die periode met [anesthesioloog] zou moeten werken klein was, was dat wel mogelijk, hetgeen zij niet heeft aangekaart als een probleem.Om die reden acht het hof het verwijt dat JBZ [de werknemer] opnieuw heeft blootgesteld aan een zeer groot risico, terwijl zij haar daartegen had moeten beschermen, te zwaar aangezet. [de werknemer] legt als prod. 24 bij beroepschrift een verslag over waaruit zou blijken dat het gebeuren op 6 april 2018 de PTSS heeft getriggerd. [de werknemer] heeft na 6 april 2018 doorgewerkt en -behoudens enkele periodes van gedeeltelijke uitval en ziekte- is zij pas in september 2019 als volledig arbeidsongeschikt uitgevallen. Dat het incident een rol van betekenis heeft gespeeld in haar arbeidsongeschiktheid acht het hof wel mogelijk, maar dat dit de trigger is geweest acht het hof onvoldoende aannemelijk. De bedrijfsarts was immers van oordeel dat er geen werkgerelateerde oorzaken waren en er is sprake van een groot tijdsverloop tussen het incident en de ziekte, terwijl een adequate toelichting op dat tijdsverloop ontbreekt. Incident op 18 juni 2020 3.29. Ten aanzien van het incident op 18 juni 2020 gaat het hof, evenals de kantonrechter, af op hetgeen daarover in het onderzoeksrapport is vermeld. Het gaat dan met name om de volgende bevindingen:(…) Uit de verklaringen van getuigen uit eigen waarneming is gebleken dat verweerder heftig en boos gedrag liet zien naar meldster op de OK maar ook daarbuiten waar verweerder volgens een getuige briesend over de gang liep op zoek naar de leidinggevende van meldster om een klacht in te dienen. Ook wordt daaruit duidelijk dat de getuigen het gedrag als agressief, buiten zinnen en intimiderend hebben ervaren en dat het voor hen onbegrijpelijk is dat iemand, terwijl er een operatie gaande is, op deze manier onaangekondigd een operatiekamer binnen stormt.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.