ECLI:NL:GHSHE:2023:2143

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.296.315/02 arrest van 4 juli 2023 gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van Heavac B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat: mr. B.T. Craemer te Amsterdam, tegen Ebusco B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. R.J.H.M. Crombaghs te Heerlen, als vervolg op het door het hof onder zaaknummer 200.296.315/01 gewezen tussenarrest van 17 augustus 2021, in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder nummer C/01/358024 / HA ZA 20-303 gewezen vonnis van 28 april 2021, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 26 mei 2021. 1Het tussenarrest 17 augustus 2021 Bij genoemd arrest is een mondelinge behandeling na aanbrengen bepaald. Uit de aantekeningen van de zitting blijkt dat partijen overleg zouden plegen over een eventuele minnelijke regeling en dat zij ermee akkoord gingen dat de procedure op de rol werd doorgehaald in afwachting daarvan. Het verdere verloop blijkt uit: het H8-formulier van 17 april 2023 waarmee Heavac de procedure heeft hervat; de incidentele conclusie houdende vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv, met producties, van Heavac; de incidentele conclusie van antwoord, met producties, van Ebusco; de memorie van grieven, met producties. Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald. 2De beoordeling In het incident 3.1. Partijen hebben in 2018 en 2019 overeenkomsten gesloten waarbij Heavac (een bedrijf dat gespecialiseerd is in het ontwikkelen, produceren en leveren van applicaties voor verwarming, luchtverversing en airconditioning voor de bussector) op zich heeft genomen om tegen betaling een klimaatbeheersingssystemen in te bouwen in 136 door Ebusco ten behoeve van een derde (Qbuzz B.V., de eindgebruiker) gebouwde bussen. Ebusco heeft zich, na klachten van Qbuzz B.V., op het standpunt gesteld dat de systemen niet naar behoren functioneerden, dat Heavac de overeenkomsten alsnog deugdelijk dient na te komen en dat Heavac aansprakelijk is voor de schade die Ebusco heeft geleden. Ebusco heeft daartoe vorderingen tegen Heavac ingesteld. Heavac heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van Ebusco. 3.2. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis Ebusco in het gelijk gesteld en, kort weergegeven: 1. een verklaring voor recht gegeven met betrekking tot het bereik (de 'scope') van de tussen partijen gesloten overeenkomsten (6.1 van het dictum); 2. voor recht verklaard dat Heavac op grond van toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomsten aansprakelijk is jegens Ebusco (6.2 van het dictum); 3. Heavac veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (6.3 van het dictum); 4. Heavac veroordeeld tot herstel van de gebreken (6.4 van het dictum) en veroordeeld om ervoor te zorgen dat de 136 bussen ook overigens voldoen aan de vereisten van de overeenkomsten, een en ander straffe van verbeurte van dwangsommen (6.5 van het dictum). Het bestreden vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.3. Heavac heeft vervolgens een kort geding tegen Ebusco geëntameerd. Qbuzz B.V. is daarin toegelaten als tussenkomende partij. Bij kortgedingvonnis van 6 juli 2021 (C/01/371268 / KG ZA 21-324), dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft de voorzieningenrechter: 1. op vordering van Heavac het Ebusco verboden met betrekking tot de volgens Ebusco verbeurde dan wel te verbeuren dwangsommen executoriaal beslag ten laste van Heavac te leggen, totdat in hoger beroep het hof het vonnis (eventueel) heeft bekrachtigd, op straffe van verbeurte van dwangsommen; 2. op vordering van Qbuzz Ebusco veroordeeld tot het adequaat en volledig in lijn met haar verplichtingen jegens Qbuzz herstellen van de gebreken aan de klimaatbeheersingssystemen van 117 bussen van Qbuzz, of de vervanging daarvan door werkende klimaatbeheersingssystemen, vóór 1 november 2021, op straffe van verbeurte van dwangsommen. Tegen het kortgedingvonnis is geen hoger beroep ingesteld. 3.4. Bij brieven van 28 januari 2022 en 17 februari 2022 (productie i3 respectievelijk i4 bij de incidentele conclusie van Heavac) heeft Ebusco de overeenkomsten tussen partijen met betrekking tot de 136 bussen buitengerechtelijk ontbonden. Heavac heeft niet ingestemd met de ontbinding. 3.5. Ebusco heeft op 22 december 2022 bij de rechtbank Oost-Brabant de in het bestreden vonnis bedoelde schadestaatprocedure aangevangen door middel van een betekening van de staat van kosten, schaden en renten. In die procedure (zaaknummer C/01/389250, rolnummer 23-044) heeft de rechtbank op 23 maart 2023 bewilligd in een uitstel van 12 weken voor het nemen van de conclusie van antwoord door Heavac. 3.6. Heavac vordert in het incident de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen totdat op grond van een onherroepelijke uitspraak is geoordeeld over de aansprakelijkheid van Heavac, met veroordeling van Ebusco in de proceskosten van het incident. Het hof begrijpt - zie onder meer de punten 3.1 en 2.17 van de conclusie in het incident van Heavac - dat het Heavac erom te doen is dat de schadestaatprocedure wordt gestaakt, waarop onderdeel 6.3 van het dictum van het bestreden vonnis betrekking heeft. 3.7. Ebusco heeft verweer gevoerd tegen de vordering in het incident. Op de standpunten van partijen zal in het hiernavolgende worden ingegaan. 3.8.1. Ebusco heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat Heavac niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering in het incident, omdat deze vordering is ingesteld namens een niet-bestaande rechtspersoon. Ebusco wijst ter onderbouwing van haar standpunt op een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (productie 1 bij de incidentele conclusie van antwoord). 3.8.2. De procedure in hoger beroep dient in beginsel plaats te vinden tussen de partijen uit de eerste aanleg. Wanneer een procedure in hoger beroep aanhangig is gemaakt, kan een partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure omdat zij zich heeft vergist in die aanduiding of partijwisseling heeft plaatsgevonden. Dit verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vergelijk artikel 122 lid 1 Rv; HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013: 1881). 3.8.3. Uit het door Ebusco in het geding gebrachte uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat de statutaire naam van Heavac op 23 maart 2023 is gewijzigd in Aurora Netherlands (B.V.). Op die datum was het onderhavige hoger beroep al geruime tijd - tussen de juiste partijen met de juiste partijnamen - aanhangig gemaakt. Uit genoemde uitspraak van de Hoge Raad volgt dat Heavac hangende deze appelprocedure desgewenst nog kan verzoeken haar naamaanduiding te wijzigen. De omstandigheid dat de statutaire naam van Heavac na het instellen van het hoger beroep is gewijzigd, brengt niet met zich dat zij geen belang meer heeft. Het hof verwerpt daarom het desbetreffende verweer van Ebusco. 3.9.1. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, het volgende te gelden. a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(

1. en)berust(
2. en)op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 3.9.2. Het bestreden vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zonder dat de rechtbank aan die beslissing enige overweging heeft gewijd. Bij de beoordeling van de vordering in het incident moet daarom worden uitgegaan van de onder a en b vermelde criteria. Ook feiten en omstandigheden die zich ten tijde van de uitspraak van het bestreden vonnis al hadden voorgedaan kunnen bij de beoordeling worden betrokken. Het komt dus aan op een 'gewone' belangenafweging. 3.10. Volgens vaste rechtspraak dient de hoofdprocedure ertoe om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding, zoals in dit geval de tekortkomingen, vast te stellen (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1674). Dat brengt mee dat in de schadestaatprocedure slechts die schadeposten aan de orde kunnen komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkomingen van Heavac. Blijkens artikel 615 Rv is echter onverschillig of de schadeposten reeds in de hoofdprocedure waren gesteld, zodat (behoudens de in die bepaling vermelde uitzondering) ook nieuwe schadeposten in de schadestaat opgenomen kunnen worden. Over het algemeen kan een schuldenaar op verschillende wijzen tekortschieten in de nakoming van zijn verbintenis, zodat sprake kan zijn van verschillende tekortkomingen. Daarom is voor beantwoording van de vraag welke schadeposten, als veroorzaakt door de tekortkoming, in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen, van belang welke tekortkoming in de hoofdprocedure is vastgesteld. 3.11. In de rechtsoverwegingen 5.6 tot en met 5.14 van het bestreden vonnis is de rechtbank ingegaan op diverse door Ebusco gestelde gebreken van de door Heavac in de bussen ingebouwde klimaatbeheersingssystemen. Ten aanzien van een aantal daarvan (de meeste) is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat deze toerekenbare tekortkomingen van Heavac betreffen. Met betrekking tot andere door Ebusco gebreken is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat deze niet zijn komen vast te staan of al waren opgelost. Ten aanzien van de Heavac wel toerekenbare tekortkomingen heeft de rechtbank geoordeeld dat verzuim is ingetreden per 22 januari 2020. Heavac is veroordeeld om de gebreken te herstellen en om aanvullende schadevergoeding (vertragingsschade dan wel gevolgschade) te betalen, op te maken bij staat. 3.12. Als gevolg van de buitengerechtelijke ontbinding door Ebusco bij brieven van 28 januari 2022 en 17 februari 2022 zal - indien in rechte komt vast te staan dat Ebusco de overeenkomsten daadwerkelijk op deze wijze heeft kunnen ontbinden - de discussie met betrekking tot de schade (in ieder geval deels) een andere worden. Als gevolg van de ontbinding van de overeenkomsten kan Ebusco geen aanspraak meer op nakoming daarvan. De discussie tussen partijen zal - indien het beroep op ontbinding slaagt - zich verleggen naar de vraag of en in hoeverre de over en weer verrichte prestaties ten gevolge van de ontbinding ongedaan moeten (en kunnen) worden gemaakt, en daarnaast de vraag of Ebusco nog aanspraak kan maken op aanvullende schadevergoeding. Hieraan doet artikel 615 Rv, waarin is bepaald dat in de schadestaatprocedure ook nieuwe schadeposten aan de orde kunnen komen, niet af. Gezien het voorgaande is het hof het met Heavac eens dat de samenloop van het hoger beroep en de schadestaatprocedure tot complicaties leidt of in ieder geval kan leiden. Pas na de eindbeslissing in hoger beroep zal vaststaan van welke precieze uitgangspunten dient te worden uitgegaan bij de vaststelling van de hoogte van de Ebusco toekomende schadevergoeding. De stelling van Ebusco (punt 58 van haar incidentele conclusie van antwoord) dat niet relevant is dat zij de overeenkomsten buitengerechtelijk heeft ontbonden, verwerpt het hof derhalve. 3.13. Hetgeen Ebusco hiertegen heeft ingebracht, namelijk - in de kern - dat niet van haar mag worden verwacht dat de discussie over de hoogte van de schadevergoeding nog verder vooruit worden geschoven, kan naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate afdoen aan het belang van Heavac om het hoger beroep af te wachten. De veroordeling waar het feitelijk om draait is de verwijzing naar de schadestaatprocedure. Aan de orde is dus niet de gerechtelijke tenuitvoerlegging van een executoriale titel tot verhaal of reële executie, maar een tenuitvoerlegging die beoogt een nadere beslissing van de rechter te krijgen ter uitvoering van de door deze aanvankelijk uitgesproken veroordeling. Deze veroordeling leidt dus niet direct, maar pas na het maken van aanzienlijke kosten tot een veroordeling tot betaling van schadevergoeding. Hoewel ook het kunnen doorprocederen in de schadestaatprocedure op zich een te respecteren belang kan opleveren, is het hof van oordeel dat vanwege de in deze zaak te verwachten complicaties bij samenloop van de schadestaatprocedure met dit hoger beroep en de daarmee gemoeide (proces)kosten de belangenafweging in het voordeel van Heavac dient uit te vallen. 3.14. Gezien het voorgaande is de vordering in het incident toewijsbaar, met dien verstande dat het hof de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis voor wat betreft de veroordeling in punt 6.3 van het dictum van dat vonnis zal schorsen totdat het hof in de hoofdzaak einduitspraak zal hebben gedaan. De beslissing omtrent de proceskosten in het incident zal het hof aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. In de hoofdzaak 3.15. De zaak is naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 4De beslissing Het hof: in het incident: schorst de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis voor wat betreft 6.3 van het dictum van dat vonnis totdat het hof in de hoofdzaak einduitspraak zal hebben gedaan; wijst het meer of anders gevorderde af; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verstaat dat de zaak is verwezen naar de rol van 25 juli 2023 voor memorie van antwoord; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juli 2023. griffier rolraadsheer