ECLI:NL:GHSHE:2024:1703

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.311.762/01 arrest van 21 mei 2024 in de zaak van [appellant] , handelende onder de naam [X B.V.], wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. A.A.M. Hoogveld te Maastricht, tegen [geïntimeerde] , handelend onder de naam [Y B.V.] , wonende te [woonplaats] geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. R.M. de Hair te Venlo. als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 augustus 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/286948 / HA ZA 21-6 gewezen vonnis van 2 maart

1. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 2 augustus 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 24 november 2022; de memorie van grieven met producties en eiswijziging; de akte van depot van 27 februari 2023, betreffende een door [appellant] gedeponeerde USB-stick; de memorie van antwoord; de akte van [appellant] ; de akte van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg 6De beoordeling 6.
2. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 6.1.1 [appellant] exploiteert een machinefabriek genaamd [X B.V.] , die zich richt op het seriematig bewerken van metaal en kunststof, met de focus op repeterend draai- en freeswerk. 6.1.2 [geïntimeerde] drijft een onderneming die (onder meer) handelt in nieuwe en tweedehands machines van het merk Okuma. 6.1.3 Op 18 juli 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een offerte toegezonden voor een tweedehands machine van het merk Okuma van het type MA-400 (hierna: de machine). Volgens de offerte was de machine gebouwd in 2014, had deze 1.877 productie uren (hierna: spindeluren) op de teller en was deze in goede staat. De machine bevond zich op dat moment in Italië. 6.1.4 Op 9 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een orderbevestiging verstuurd. In deze orderbevestiging was als aantal spindeluren 15.000 opgenomen. 6.1.5 Bij e-mail van 18 oktober 2018 heeft [appellant] aan [persoon A] bericht: “(…) In the order conformation stands that the machine has 15.000 spindle hours, that isn’t correct. If you send a new one then I will sign the conformation but I want to discuss the details in Italy. (…)”. 6.1.6 Bij e-mail van 18 oktober 2018 heeft [appellant] van [geïntimeerde] de aangepaste orderbevestiging ontvangen. 6.1.7 Onder voorbehoud van een positief verloop van de inspectie van de machine door [appellant] op de locatie in Italië, werd die orderbevestiging op 19 oktober 2018 door [appellant] ondertekend retour gezonden aan [geïntimeerde] . In de orderbevestiging is opgenomen: “Okuma MA-400HA (…) Steuerung / Control: OSP P 200 M Baujahr / Year of Construction 2014 guter Zustand / good Condition: -1,877 Spindelstunden Serien Nr. / Serial: [serienummer]” 6.1 8 Op 27 oktober 2018 bracht [appellant] , vergezeld van [persoon A] , verbonden aan RG-Tools, een bezoek aan de locatie in Italië, waar de machine is getoond. Na de bezichtiging besloot [appellant] tot aankoop van de machine. 6.1.9 Voor de machine was een prijs van € 252.900,-- overeengekomen. Partijen zijn verder overeengekomen dat [geïntimeerde] voor een meerprijs van € 24.500,-- de levering en de installatie van de machine op de bedrijfslocatie van [appellant] in [vestigingsplaats] zou verzorgen en tevens [appellant] van training zou voorzien. 6.1.10 Op 31 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] een factuur aan [appellant] gezonden, daarin is onder meer het volgende vermeld: “(…) Okuma MA-400HA Steuerung / Control: OSP P 200 M Baujahr /Year of Construction:2014 guter Zustand / good Condition: 1800 Spindelstunden Serien Nr. / Serial : [serienummer] (…) nur 1877 Spindelstunden / only 1877 Spindlehours (…) Der Verkauf erfolgt unter der Gewährleistung der Funktionalität der Maschine. (…)”. 6.1.11 Op 22 november 2018 is de machine bij [appellant] geleverd. 6.1.12 Op 30 november 2018 werd de machine door monteurs van [geïntimeerde] geïnstalleerd en aan [appellant] opgeleverd. De installatie en oplevering werd begeleid door de (door [geïntimeerde] ingehuurde) [persoon B] van [bedrijfsnaam] (hierna: [persoon B] ). 6.2.1 In de onderhavige procedure vorderde [appellant] , na wijziging van eis, in eerste aanleg: I. Primair: de ontbinding van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ter zake van de machine uit te spreken en te bepalen, dat [geïntimeerde] aan [appellant] de prijs ad € 277.400,-- terugbetaalt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente, vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening en voorts te bepalen dat teruggave van de door [appellant] aan [geïntimeerde] te retourneren machine, zal plaatsvinden op de locatie van [appellant] en voor rekening en risico van [geïntimeerde] ; II. Subsidiair: [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van het bedrag ad € 202.623,17, zoals bedoeld in nummer 3.
3. en 3.
4. van het lichaam van de dagvaarding, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente, vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; III. Primair en subsidiair: [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 22.555,25 ter zake van de in nummer 3.
5. van het lichaam van de dagvaarding genoemde schade, alsmede om aan [appellant] te vergoeden de schade bestaande uit gemaakte kosten van reparatie en herstel, alsmede gederfde omzet, althans gederfde winst, ten gevolge van de in nummers 1.14 en 1.15 van de in het lichaam van de dagvaarding genoemde gebreken in de machine, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, tevens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; IV. [geïntimeerde] te veroordelen, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag ad € 10.397,12, ter zake van de door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten, zoals bedoeld in nummer 3.6 van het lichaam van de dagvaarding, althans een vergoeding conform de staffel ingevolge het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; V. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit geding, onder de bepaling dat [geïntimeerde] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd wordt, wanneer deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, althans tot aan de dag van betekening van het vonnis zijn betaald. 6.2.2 Aan de vorderingen heeft [appellant] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ten aanzien van de machine op diverse punten tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Volgens [appellant] voldoet de machine niet aan de overeenkomst in de zin van artikel 35 WKV. Het overeengekomen bouwjaar van de machine wijkt af van het daadwerkelijke bouwjaar; het overeengekomen aantal spindeluren van de machine wijkt af van het daadwerkelijke aantal; de machine kampt met diverse gebreken. Volgens [appellant] is eveneens sprake van een wezenlijke tekortkoming in de zin van artikel 25 WKV. 6.2.3 [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 6.2.4 Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. 6.3 [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd, negentien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - [geïntimeerde] alsnog te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 254.309,11, zoals bedoeld in de randnummers 4.
6. tot en met 4.
7. van de memorie van grieven, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:199a BW(hof: naar het hof begrijpt 6:119a BW), vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie vast te stellen datum of data, een en ander tot aan de dag der algehele voldoening; - [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te vergoeden de schade, bestaande uit gemaakte kosten van reparatie en herstel, alsmede gederfde omzet, althans gederfde winst, ten gevolge van de in de nummers 1.14 en 1.15 van de in het lichaam van de inleidende dagvaarding, alsmede in de aan de memorie van grieven gehechte producties 47 en 48 genoemde gebreken in de machine, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, tevens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; - [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 10.397,12, ter zake van de door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten, zoals bedoeld in nummer 3.6 van het lichaam van de inleidende dagvaarding, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; - [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten van het vonnis in prima, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na de dag van dit arrest en te vermeerderen met de wettelijke rente over (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 6.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot, uitvoerbaar bij voorraad, bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, de nakosten daarbij inbegrepen. Bevoegdheid 6.5 Gelet op artikel 7 lid 1 sub b van Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken is de Nederlandse rechter bevoegd. Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen de bepalingen van het Weens Koopverdrag niet contractueel hebben uitgesloten en daarom op grond van artikel 1 lid 1 aanhef en onder a van het Weens Koopverdrag de bepalingen van het Weens Koopverdrag van toepassing zijn op de koopovereenkomst die in deze procedure aan de orde is. Het hof gaat daarom uit van de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag. Tussen partijen is niet in geschil dat voor zover het Weens Koopverdrag leemten bevat het Duitse recht van toepassing is. Eiswijziging 6.6 Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis gewijzigd. [appellant] handhaaft zijn vordering tot ontbinding krachtens artikel 49 van het Weens Koopverdrag niet en beperkt zijn vorderingen in hoger beroep, kort gezegd, tot een gewijzigde vordering tot schadevergoeding, althans prijsvermindering, als bedoeld in artikel 74 van het Weens Koopverdrag en artikel 50 van het Weens Koopverdrag. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. De grieven 6.7.1 Met grief 1 en de toelichting daarop betoogt [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat de machine gezien het afwijkende bouwjaar, het aantal spindeluren, het brandmerk fraude, de vele ernstige gebreken en het niet volcontinu kunnen produceren, niet voldoet aan de koopovereenkomst. Volgens [appellant] is sprake van een tekortkoming in de zin van artikel 35 lid 1 van het Weens Koopverdrag. De machine beantwoordt zowel wat betreft de kwaliteit als de omschrijving in de koopovereenkomst niet aan de overeengekomen eisen. Het is onmogelijk dat het aantal spindeluren dat in de koopovereenkomst is bepaald klopt met het aantal gedraaide spindeluren. De B-as van de machine moet volledig gereviseerd worden en de machine is behept met overige gebreken. Voorts beschikt de machine niet over technologische innovaties en verbeteringen die een zelfde machine van een jonger bouwjaar zou hebben. De machine is niet geschikt voor de doeleinden waarvoor zaken van dezelfde omschrijving gewoonlijk zouden worden gebruikt, als bedoeld in artikel 35 lid 2 sub a van het Weens Koopverdrag. De machine is bedoeld voor onbemande volcontinue seriematige productie, maar kan daarvoor niet worden gebruikt. De gemiddelde productie van de machine bleef beperkt tot een aantal uren per dag en de machine draaide dus niet volcontinue. Bovendien produceert de machine onnauwkeurig, waardoor [appellant] met veel meer afgekeurde producten te maken heeft dan normaal. De machine is voorts onverkoopbaar geworden vanwege het brandmerk fraude door het vervalste identiteitsplaatje. Ook dat maakt dat de machine niet geschikt is voor normaal gebruik in de zin van artikel 35 lid 2 sub a van het Weens Koopverdrag. 6.7.2.1 Het hof oordeelt als volgt. De rechtbank heeft geoordeeld dat vast staat dat [geïntimeerde] aan [appellant] een machine heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoordt, omdat de aan [appellant] geleverde machine niet zoals overeengekomen uit 2014 dateert maar uit 2007, zodat kan worden aangenomen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] als verkoper. In zoverre faalt grief 1 waarmee [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de machine gezien het afwijkende bouwjaar niet voldoet aan de koopovereenkomst. De rechtbank heeft, daar [appellant] in eerste aanleg primair ontbinding van de overeenkomst had gevorderd, evenwel geoordeeld dat [appellant] niet voldoende heeft onderbouwd dat het achteraf gebleken verschil in bouwjaar van de machine tot zodanige schade voor [appellant] leidt dat hem in aanmerkelijke mate wordt onthouden wat hij uit hoofde van de overeenkomst mocht verwachten (artikel 25 Weens Koopverdrag). Daartegen richt [appellant] zich met grief
8. Naar het oordeel van het hof is het, nu het hoger beroep niet ziet op ontbinding van de overeenkomst, niet meer de vraag of [appellant] voldoende heeft onderbouwd dat hem in aanmerkelijke mate wordt onthouden wat hij uit hoofde van de overeenkomst mocht verwachten. Met grief 2 betoogt [appellant] dat hij een jonge tweedehands machine wilde om niet geconfronteerd te worden met ouderdom gerelateerde storingen en defecten. Nu vaststaat dat in de door [appellant] ondertekende offerte is opgenomen “(…) Baujahr/Year of Construction: 2014 (…)” en dat de aan [appellant] geleverde machine van het bouwjaar 2007 is, oordeelt het hof dat de machine niet voldoet aan de in de overeenkomst gestelde eisen als bedoeld in artikel 35 lid 1 Weens Koopverdrag. De machine voldoet niet aan de omschrijving in de overeenkomst. Grief 2 slaagt in zoverre. 6.7.2.2 [appellant] betoogt met grief 1 dat de machine ook gelet op het overeengekomen aantal spindeluren niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dat betoog slaagt. Het hof zal dit onderdeel van grief 1 gezamenlijk behandelen met grief
9. Met grief 8 betoogt [appellant] dat het mogelijk is de urenteller van de machine handmatig zodanig te manipuleren dat de teller telkens op een nul-stand kan worden gezet. Volgens [appellant] is het aantal spindeluren handmatig gemanipuleerd. Naar [appellant] stelt, past het opgegeven aantal spindeluren niet bij een machine van deze leeftijd en historie. [appellant] heeft zijn betoog dat het aantal spindeluren handmatig gemanipuleerd kan worden, onderbouwd met een verklaring van [persoon C] van Okuma Benelux B.V. van 8 november 2022, productie 51 bij memorie van grieven tevens akte houdende wijziging van eis. Deze verklaring luidt: “(…) Het is inderdaad mogelijk om de urenteller handmatig te manipuleren bij deze versie van de software van de machine. De beschrijving hiervan staat in de manual van de machine. Hiernaast is het van belang te melden dat zodra er een “hard reset” wordt gedaan, te weten dat alle printerkaarten uit de machine worden gehaald, alle tellers weer terug gaan naar
10. De logfile van de machine van [appellant] die wij hebben bestudeerd bleek pas in september 2015 te starten. Overduidelijk is er dus een dergelijke “Reset” op het systeem uitgevoerd. Dat betekent dat alle informatie over de urenstand voor die periode definitief is verdwenen (…)”. In het licht van voornoemde verklaring heeft [geïntimeerde] onvoldoende betwist dat het aantal spindeluren handmatig is gemanipuleerd. Dat [persoon B] bij de beoordeling van de machine geen reden zag om de tellerstand te betwijfelen is niet voldoende. Evenmin is voldoende dat de machine, zoals [geïntimeerde] betoogt, door het Italiaanse bedrijf slechts sporadisch werd gebruikt. Het was aan [geïntimeerde] om in het kader van haar betwisting van de stelling van [appellant] te onderbouwen dat het overeengekomen aantal spindeluren conform de werkelijkheid was op het moment dat het risico op [appellant] overging. Naar het oordeel van het hof voldoet de machine gezien het voorgaande op het punt van de overeengekomen hoeveelheid spindeluren niet aan de in de overeenkomst gestelde eisen, als bedoeld in artikel 35 lid 1 Weens Koopverdrag. Grief 8 slaagt en daarmee ook in zoverre grief
11. 6.7.2.3 Het hof passeert het betoog van [appellant] met grief 1 dat de machine door vele ernstige gebreken (anders dan het bouwjaar, het aantal spindeluren en de B-as, waarover het hof in afzonderlijke rechtsoverwegingen heeft geoordeeld) niet voldoet aan de koopovereenkomst. Het hof zal dit deel van grief 1 tezamen met grief 3 beoordelen. Met grief 3 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de machine ten tijde van de aflevering aan [appellant] van uitstekende kwaliteit was. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in het licht van de door [geïntimeerde] overgelegde verklaring van [persoon B] van 16 maart 2021 (productie 10 bij conclusie van antwoord) waarin deze op de door [geïntimeerde] gestelde vraag “
12. In welchem Zustand befand sich die Maschine zum Zeitpunkt der Lieferung an [X B.V.] ? heeft geantwoord: “Nach meinem Eindruck war die Maschine in einem sehr guten Zustand. Nach der Überprüfung gab es keine Mängel. Auch die Qualität der ersten Werkstücke war sehr gut.” onvoldoende onderbouwd dat de machine op het moment van aflevering (22 november 2018) niet voldeed aan de in de overeenkomst gestelde eisen en evenmin dat deze niet geschikt was voor doeleinden waarvoor een Okuma MA-400 HA gewoonlijk wordt gebruikt. Het betoog van [appellant] dat de indruk van [persoon B] niets afdoet aan het feit dat direct na de afronding van de scholing van [appellant] en ingebruikname van de machine alsnog verschillende verborgen gebreken aan het licht kwamen, waaronder het, naar [appellant] betoogt, door [geïntimeerde] erkende probleem met de B-as, maakt dat niet anders. Het was aan [appellant] om nader te onderbouwen dat de door hem gestelde gebreken aan de machine op het moment van aflevering althans het moment van installatie en oplevering (30 november 2018) bestonden. Weliswaar heeft [appellant] verschillende malen gebreken bij [geïntimeerde] gemeld, zoals met Whatsapp-berichten (vanaf 3 december 2018) en een e-mail van 9 januari 2019, maar zonder nadere toelichting die [appellant] niet heeft gegeven valt in het licht van de verklaring van [persoon B] niet in te zien dat deze gebreken verborgen gebreken betreffen die bij de oplevering bestonden. Het hof verwijst naar hetgeen onder rechtsoverweging 6.7.2.23 is geoordeeld. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat na installatie van de machine samen met [appellant] alle onderdelen van de machine zijn gecontroleerd en goedgekeurd. Gelet op de onvoldoende onderbouwing door [appellant] is bewijslevering niet aan de orde en faalt grief 3 en faalt in zoverre ook grief
13. Het betoog van [appellant] met grief 1 dat de machine niet beschikt over technologische innovaties en verbeteringen die een zelfde machine van een jonger bouwjaar zou hebben, wordt eveneens gepasseerd. [appellant] heeft niet voldoende onderbouwd welke technologische innovaties de gekochte machine niet bleek te hebben. Dat een zelfde machine van het bouwjaar 2014 over een groter geheugen, een hogere reken snelheid, veel meer tool offsets en nieuwe functies in de software zou beschikken is niet voldoende. Gezien de onvoldoende onderbouwing door [appellant] is bewijslevering niet aan de orde. Grief 1 faalt ook in zoverre. 6.7.2.4 Het hof passeert het betoog van [appellant] met grief 1 dat de machine is bedoeld voor onbemande volcontinue seriematige productie, maar daar niet voor kan worden gebruikt. Het hof zal dat betoog van [appellant] tezamen met grief 4 behandelen met welke grief [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] niet heeft gesteld en dat niet is gebleken dat de prestaties van de machine achterbleven. Volgens [appellant] volgt uit hetgeen hij in eerste aanleg bij dagvaarding en spreekaantekeningen heeft aangevoerd en de daarbij overgelegde producties onomstotelijk en onbetwist dat de machine niet volcontinu, maar slechts een beperkt aantal productie-uren per dag kan draaien en dat de machine sinds ingebruikname in januari 2019 te kampen had met veelvuldige storingen en stilstand van de productie. Echter, nog daar gelaten dat [appellant] met deze grief niet duidelijk maakt waarom uit het door hem genoemde volgt dat het hof anders zou moeten oordelen dan de rechtbank, heeft [appellant] niet voldoende onderbouwd dat de machine op het punt van de volcontinu productie niet voldoet aan de in de overeenkomst gestelde eisen en dat deze niet geschikt is voor doeleinden waarvoor zaken van dezelfde omschrijving gewoonlijk zouden worden gebruikt. [appellant] betoogt weliswaar dat de machine korte tijd na de levering herhaaldelijk gebreken vertoonde en vaak meerdere dagen stil viel, maar in het licht van het betoog van [geïntimeerde] dat er niet over is gesproken dat door [appellant] werd gezocht naar een machine ten behoeve van de uitvoering van opdrachten die op volcontinu productie zijn gebaseerd, had het op de weg van [appellant] gelegen een duidelijke onderbouwing te geven wat partijen op het punt van de gestelde volcontinu productie zijn overeengekomen. [geïntimeerde] betwist weliswaar niet dat met de onderhavige machine vergelijkbare machines voor grote productieorders worden ingezet, maar maakt daarbij de kanttekening dat volcontinu productie geen standaard werk is noch een productiemethode waarvoor de machine Okuma MA-400 HA bijzonder geschikt is. Gelet op het voorgaande was het aan [appellant] om te onderbouwen dat een Okuma MA-400 HA daarvoor gewoonlijk wel wordt gebruikt en dat dit ook was overeengekomen. Het betoog van [appellant] dat de machine gemiddeld 7 uur per dag draaide en dat dat nog geen derde is van wat de machine moest draaien is niet voldoende. Daarbij komt dat [geïntimeerde] betoogt dat de machine gemiddeld 80 uur per week draaide hetgeen volgens [geïntimeerde] op meer dan 11 draaiuren per dag uitkomt. Het had op de weg van [appellant] gelegen om gegevens over te leggen waaruit blijkt hoeveel uren de machine feitelijk kon worden gebruikt en hoe zich dat verhoudt tot het gewoonlijk gebruik van een Okuma MA-
14. Gezien de onvoldoende onderbouwing door [appellant] is bewijslevering niet aan de orde. Grief 4 faalt en in zoverre ook grief
15. 6.7.2.5 Met grief 5 en de toelichting daarop betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de mogelijkheid dat de leasemaatschappij de financiering van de machine opzegt niet kan dienen als onderbouwing van de wezenlijkheid van de tekortkoming. Volgens [appellant] is de mogelijkheid dat de financiering alsnog wordt opgezegd of aangepast tegen voor [appellant] ongunstigere voorwaarden reëel. De leasemaatschappij financiert in beginsel geen machines die ouder zijn dan tien jaar. Deze onzekere financiering kwalificeert volgens [appellant] als een wezenlijke tekortkoming, maar in ieder geval als een tekortkoming in de zin van artikel 35 lid 1 Weens Koopverdrag. De mogelijkheid om de machine te kunnen financieren moet als impliciet overeengekomen worden beschouwd. [geïntimeerde] was er van op de hoogte dat [appellant] de machine zou financieren. 6.7.2.6 Het hof oordeelt als volgt. Voor zover [appellant] met de grief betoogt dat er sprake is van een wezenlijke tekortkoming als bedoeld in artikel 25 Weens Koopverdrag behoeft de grief geen beoordeling. [appellant] heeft zijn vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst, waarvoor op grond van artikel 49 lid 1 onder a Weens Koopverdrag sprake moet zijn van een wezenlijke tekortkoming, in hoger beroep immers niet gehandhaafd (zie hiervoor onder rechtsoverweging 6.6). Ten aanzien van het beroep op artikel 35 Weens Koopverdrag geldt het volgende. Weliswaar betoogt [appellant] dat [geïntimeerde] er van op de hoogte was dat [appellant] de machine zou financieren, maar [geïntimeerde] betoogt dat financiering van de machine door [appellant] nimmer een onderwerp van gesprek is geweest. Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn voornoemd betoog onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de, als productie 35a, overgelegde WhatsApp-berichten van 2 november 2018 aan [geïntimeerde] , waarnaar [appellant] verwijst, blijkt, zonder nadere toelichting die [appellant] niet heeft gegeven, niet dat [geïntimeerde] er bij het aangaan van de koopovereenkomst van op de hoogte was dat [appellant] de machine zou financieren. Gelet op de onvoldoende onderbouwing door [appellant] is bewijslevering niet aan de orde. Dat de mogelijkheid om de machine te kunnen financieren als impliciet overeengekomen moet worden beschouwd is daarmee onvoldoende onderbouwd. Gelet op het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat de onzekere financiering kwalificeert als een tekortkoming in de zin van artikel 35 lid 1 Weens Koopverdrag. Grief 5 faalt. 6.7.2.7 Met grief 6 en de toelichting daarop betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat de daadwerkelijke waarde van de machine op het moment van de koopovereenkomst vele malen lager lag, dan de prijs die [appellant] aan [geïntimeerde] heeft betaald. 6.7.2.8 Deze grief slaagt. [appellant] heeft, door [persoon D] (hierna: [persoon D] ), een taxatie naar de waarde van de machine in het economisch verkeer per november 2018 laten verrichten. Het taxatierapport, van 20 april 2022, is door [appellant] als productie 52 bij memorie van grieven overgelegd. [persoon D] heeft, blijkens zijn rapport, geen diepgaand onderzoek naar de technische staat van de machine gedaan, maar de waarde in het economisch verkeer per november 2018 financieel gewaardeerd op € 105.000,--. [geïntimeerde] heeft deze waardering onvoldoende betwist. Weliswaar betoogt [geïntimeerde] dat de machine in uitstekende staat was, hetgeen ook is bevestigd door [persoon B] , en niet vergelijkbaar met andere machines was, maar dat is geen voldoende betwisting van voornoemd taxatierapport. Het hof neemt daarbij in aanmerking hetgeen is geoordeeld onder 6.7.2.2., te weten dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft betwist dat het aantal spindeluren handmatig is gemanipuleerd. Het betoog van [geïntimeerde] dat de machine op het moment van taxatie al drie jaar in gebruik was kan niet leiden tot een ander oordeel, omdat de taxatie ziet op de waarde in het economisch verkeer per november
16. Evenmin is een voldoende betwisting het betoog van [geïntimeerde] dat Okuma Machines na de eerste paar jaar vrijwel waardevast zijn en de machine in Europa bijna niet verkrijgbaar is, terwijl daar een enorme vraag naar is. Voor zover daar van uit moet worden gegaan is gesteld noch gebleken dat [persoon D] daar geen rekening mee heeft gehouden. Dat [appellant] de machine niet aan [geïntimeerde] wilde terugleveren, maakt zonder nadere onderbouwing die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, niet dat de machine een hogere dan de getaxeerde waarde had. 6.7.2.9 Met grief 7 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het feit dat aan de machine het “brandmerk” van fraude kleeft en in de toekomst nagenoeg onmogelijk kan worden verkocht, van ondergeschikt belang is en dat enkel op grond daarvan niet kan worden aangenomen dat er sprake is van een wezenlijke tekortkoming. 6.7.2.10 Het hof stelt voorop dat de rechtbank niet heeft geoordeeld zoals met de grief wordt betoogd, de rechtbank heeft immers geoordeeld dat de machine vanwege de inmiddels gebleken achtergrond daarvan, uiteindelijk mogelijkerwijs lastiger verkoopbaar zal zijn. In het licht van hetgeen het hof heeft geoordeeld onder 6.7.2.1 en 6.7.2.2 te weten dat de machine niet voldoet aan de in de overeenkomst gestelde eisen en in het licht van hetgeen het hof heeft geoordeeld onder 6.7.2.8 te weten dat [geïntimeerde] de getaxeerde waarde in het economisch verkeer per november 2018 onvoldoende heeft betwist, dient te worden geoordeeld dat de waarde van de machine lager is dan de koopprijs. [appellant] heeft een terugbetaling van het door hem te veel voor de machine betaalde, naar hij stelt € 152.900,-- , gevorderd. Nu de waarde van de machine is getaxeerd op € 105.000,--, oordeelt het hof dat een bedrag van € 147.900,-- ( 252.900,-- minus 105.000,--) aan [appellant] dient te worden terugbetaald. [geïntimeerde] behoorde als verkoper te voorzien wat de waarde van de machine was. Dat [appellant] € 252.900,-- heeft betaald is door [geïntimeerde] niet betwist. Voor zover [appellant] heeft beoogd te stellen dat een hoger bedrag te weten € 152.900,-- dient te worden terugbetaald, omdat de softwaregeschiedenis is gewist en het identiteitsplaatje is vervalst en daarmee sprake is van het brandmerk van fraude, heeft [appellant] dat onvoldoende onderbouwd. Bewijslevering is dan niet aan de orde. Het hof passeert het beroep van [geïntimeerde] op matiging, omdat er sprake zou zijn van wederzijdse dwaling over de leeftijd van de machine en de spindelstand en omdat sprake is van eigen schuld van [appellant] omdat deze geen onafhankelijke aankoopkeuring heeft laten verrichten. Het was aan [geïntimeerde] om als verkoper een product te leveren dat aan de koopovereenkomst voldoet. Evenmin gaat op het betoog van [geïntimeerde] dat [appellant] voordeel van de machine heeft gehad. [geïntimeerde] heeft dat onvoldoende onderbouwd. Bewijslevering is dan niet aan de orde. De grief faalt en in zoverre faalt ook grief
17. 6.7.2.11 Met grief 9 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat 30 november 2018 heeft te gelden als tijdstip van risico-overgang in de zin van artikel 67 Weens Koopverdrag. Volgens [appellant] is de machine op die datum weliswaar getest en geïnstalleerd en daarmee afgeleverd aan [appellant] , maar was [appellant] niet in staat de machine te bedienen noch deze voor de beoogde productie in te zetten. Daar onverbrekelijk onderdeel van de overeenkomst was een door [persoon B] te verzorgen opleiding van [appellant] kan de machine eerst als ter plaatse werkend en geïnstalleerd en opgeleverd worden beschouwd nadat de voor de bediening noodzakelijke opleiding van [persoon B] door [appellant] was genoten. Dat moment lag op 2 januari 2019, zodat die datum als moment van risico-overgang heeft te gelden. 6.7.2.12 Daar partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] de levering en de installatie van de machine op de bedrijfslocatie van [appellant] in [vestigingsplaats] zou verzorgen, is naar het oordeel van het hof artikel 69 van het Weens Koopverdrag bepalend voor het moment van risico-overgang. Volgens artikel 69 van het Weens Koopverdrag is dat het moment waarop koper de zaken overneemt. In het licht van het voorgaande was het aan [appellant] om zijn betoog dat het moment van risico-overgang lag na het ondertekenen van het opleverprotocol op 30 november 2018, nader te onder bouwen. Dat heeft [appellant] niet voldoende gedaan. Niet voldoende is het betoog van [appellant] dat zijn opleiding nog moest plaatsvinden. Dat betekent niet dat de machine, ondanks het opleverprotocol van 30 november 2018, door [appellant] niet was overgenomen. Gelet op het voorgaande is bewijslevering niet aan de orde. Grief 9 faalt. 6.7.2.13 Met grief 10 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het feit dat de B-as van de machine bij oplevering goed functioneerde, aantoont dat de B-as bij de risico-overdracht geen gebrek vertoonde. 6.7.2.14 Met grief 11 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, waaruit kan worden afgeleid dat de B-as van de machine bij de risico-overdracht een gebrek vertoonde. 6.7.2.15 Het hof zal de grieven 10 en 11 en de toelichting daarop gezamenlijk beoordelen. Tussen partijen is niet in geschil, naar ook de rechtbank heeft geoordeeld, dat vóór het sluiten van de overeenkomst bij beide partijen bekend was dat zich in het verleden een probleem met de B-as van de machine heeft voorgedaan. [geïntimeerde] betoogt evenwel dat zij en [appellant] hebben vastgesteld dat de B-as (weer) deugdelijk functioneerde. In eerste aanleg heeft [appellant] een e-mail van 3 mei 2019 van [persoon E] van Gelderblom CNC machines B.V., destijds Okuma dealer in Nederland aan [appellant] overgelegd. In deze e-mail is opgenomen: “(…) In Feb.2017 we sent an our engineer to delete the B axis inductosin from spec. Code ( I do not know why, maybe a collision ) (…)”.Tijdens de opleiding van [appellant] door [persoon B] deden zich volgens [appellant] ook problemen met de B-as voor. [appellant] heeft daar op 9 januari 2019 melding van gemaakt aan [geïntimeerde] : “(…) We had several B-axis alarms before 30 december, at this moment they do not occur. The alarm is that the axis had a overload. After resseting the alarms is gone. This also happened with [persoon B] here. (…)”. Ook op 17 april 2019 heeft [appellant] in een Whatsapp-bericht geschreven : “(…) At this moment we have to restart the machine at least 2 times per hour, this is getting worse and is not workable. This is a b axis failure that we discussed before buying this machine and needs to be fixed as soon as possible, (…)”. Gelet op voorgaande berichten van [appellant] en in het licht van voornoemde e-mail van 3 mei 2019 heeft [geïntimeerde] onvoldoende betwist dat er al op het moment van risico-overgang problemen met de B-as bestonden. De onder 6.7.2.3 genoemde verklaring van [persoon B] is niet voldoende. Het was aan [geïntimeerde] om in het kader van haar betwisting nader te onderbouwen dat het bezoek van de engineer in februari 2017 geen verband hield met de klachten van [appellant] . De grieven 10 en 11 slagen. 6.7.2.16 Met grief 12 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de stelling van [geïntimeerde] dat [geïntimeerde] de B-as voor het sluiten van de koopovereenkomst grondig zou hebben geïnspecteerd en zou hebben vastgesteld dat de B-as goed was gerepareerd. Met de toelichting op de grief betoogt [appellant] dat de B-as voor de koopovereenkomst helemaal niet goed gerepareerd bleek te zijn. 6.7.2.17 Deze grief slaagt. In het licht van de bij memorie van grieven overgelegde verklaring van Okuma Benelux B.V. van 8 november 2022, waarin is vermeld: “(…) Wij hebben geconstateerd dat Celada, de Okuma dealer in Italië, de machine destijds aan de firma Lima heeft geleverd. Celada heeft aan ons verklaard, dat zij de machine, na lange tijd uit het oog te zijn verloren, in Februari 2017 weer hebben bezocht (althans een van hun monteurs) en toen geen reparatie hebben verricht, maar de B-as encoder hebben uitgeschakeld omdat deze een alarm gaf, zodat de machine met een weliswaar verminderde nauwkeurigheid verder kon werken. (…)”. heeft [geïntimeerde] onvoldoende betwist, dat de machine al voor de koopovereenkomst gebrekkig was. Het betoog van [geïntimeerde] dat er geen verband bestaat tussen de eerdere problemen met de B-as en de huidige is niet voldoende, niet is komen vast te staan dat de eerdere problemen