ECLI:NL:GHSHE:2024:2215

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.339.512/01 arrest van 9 juli 2024 gewezen in het incident ex artikel 235/351 Rv in de zaak van 1 [appellant] , wonende te [woonplaats] , 2. Frarabe Beheer B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 3. [---] Accountants en Belastingadviseurs B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 4. [xxx] Accountants- en Adviesgroep B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten in de hoofdzaak, eisers in het incident, advocaat: mr. M.H.G. Plieger te Nieuwegein, tegen Belastingadvies- en Accountancykantoor [zzz] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. R.L.A. van Buul te Eindhoven, op het bij exploot van dagvaarding van 25 maart 2024 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 februari 2024, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen enerzijds appellanten sub 1 tot en met 3 als gedaagden en appellante sub 4 als tussenkomende partij (hierna tezamen: [appellanten] ), en geïntimeerde (hierna: [zzz] BV) als eiseres. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/382975 / HA ZA 22-343) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de incidentele conclusie van [appellanten] met producties; de conclusie van antwoord in het incident met producties van [zzz] BV. Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald. 3De beoordeling In het incident 3.1.1. [zzz] BV en appellante sub 4 (hierna: [xxx] BV) waren tot 1 januari 2016 met elkaar verbonden in een maatschap. [zzz] BV is uit de maatschap getreden en de maatschap is per genoemde datum ontbonden. Over de financiële afrekening ter zake van de ontbinding van de maatschap is geschil ontstaan. [xxx] BV is met [yyy] Accountants BV (hierna: [yyy] BV) een nieuwe maatschap aangegaan. 3.1.2. Appellante sub 2 ('FRB') is bestuurder en aandeelhouder/certificaathouder van [xxx] BV. Appellante sub 3 (' [---] ') heeft na haar oprichting in 2019 feitelijk de onderneming/activiteiten van [xxx] BV voortgezet in een nieuwe maatschap. Appellant sub 1 (' [appellant] ') is (indirect) bestuurder van FRB en [---] . 3.1.3. Bij arbitraal vonnis van 10 december 2019 (productie C1) is [xxx] BV in het kader van de afwikkeling van de maatschap veroordeeld tot betaling van € 355.945,- in hoofdsom aan [zzz] BV, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten. Bij uitspraak van 30 juni 2020 (productie C2) heeft de arbiter dit bedrag op verzoek van [xxx] BV op de voet van artikel 1060 Rv gerectificeerd en verlaagd tot € 350.841,-. 3.1.4. Bij arrest van dit hof van 12 juli 2022 (zaaknummer 200.286.108/01) is de vordering van [appellanten] tot vernietiging van het arbitrale vonnis op de voet van artikel 1064 e.v. Rv, afgewezen. 3.1.5. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank op vordering van [zzz] BV geoordeeld dat [appellant] , FRB en [---] wegens bestuurdersaansprakelijkheid hoofdelijk medeaansprakelijk zijn voor de vordering van [zzz] BV op [xxx] BV. De rechtbank heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, dat [appellant] , FRB en [---] jegens [zzz] BV onrechtmatig hebben gehandeld omdat zij in een situatie van vereffening/afwikkeling hebben meegewerkt aan en geprofiteerd van doelbewuste acties om een nauwgezette vereffening te verijdelen. De rechtbank heeft de hoogte van de vordering van [zzz] BV op [appellanten] vastgesteld op € 145.271,43 (conform het arbitrale vonnis, rekening houdend met renteposten en verrekeningen) en [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van dat bedrag aan [zzz] BV. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.2.1. [appellanten] vorderen in het incident primair: aan de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis de voorwaarde te verbinden dat het door [appellant] ter voldoening aan dat vonnis te betalen bedrag op de derdengeldrekening van de advocaat van [zzz] BV blijft staan tot vier weken nadat het door dit hof in de hoofdzaak te wijzen eindarrest onherroepelijk zal zijn geworden, en/of [zzz] BV daartoe te veroordelen, en om [zzz] BV te veroordelen om alles te doen wat daarvoor nodig is en om alles na te laten wat daaraan afbreuk zou kunnen doen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,- per overtreding; subsidiair: [zzz] BV te veroordelen om de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen tot vier weken nadat het door dit hof in de hoofdzaak te wijzen eindarrest onherroepelijk zal zijn geworden; alsmede: veroordeling van [zzz] BV tot opheffing binnen vijf dagen van alle door haar ten laste van [appellanten] gelegde conservatoire en executoriale beslagen zodra hiervoor bedoelde bedrag op de derdenrekening van de advocaat van [zzz] BV zal zijn betaald, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag(deel); met veroordeling van [zzz] BV tot betaling van de proceskosten van het incident. 3.2.2. [appellanten] hebben ter onderbouwing van hun vordering in het incident aangevoerd dat [zzz] BV reeds voor bijna een half miljoen euro conservatoir beslag heeft doen leggen onder [---] , zodat [zzz] BV niet bevreesd hoeft te zijn dat zij het door de rechtbank toegewezen bedrag, indien de desbetreffende veroordeling in hoger beroep stand mocht houden, niet betaald zal kunnen krijgen. Desondanks heeft [zzz] BV executoriaal beslag doen leggen, waartoe geen noodzaak bestond, en daarmee misbruik van recht gemaakt. [appellanten] voeren aan dat er een reëel risico is dat [zzz] BV het ingevolge het bestreden vonnis aan haar te betalen bedrag, indien [zzz] BV in hoger beroep alsnog ongelijk krijgt, niet zal (kunnen) terugbetalen. Dat blijkt uit de omstandigheid dat [zzz] BV ook niet heeft voldaan aan de bij arrest van dit hof van 1 december 2015 (zaaknummer 200.129.346) uitgesproken veroordeling tot betaling van € 45.378,02 aan contractuele boete te betalen aan [xxx] BV en [yyy] BV. Volgens [appellanten] is het in strijd met het recht op een eerlijk proces in twee instanties indien het instellen van een rechtsmiddel illusoir wordt doordat de andersluidende beslissing in hoger beroep niet geëffectueerd kan worden omdat verhaal onmogelijk is (gemaakt). [appellanten] zijn bereid om aan de bij het bestreden vonnis uitgesproken veroordeling te voldoen, op voorwaarde dat zij een waarborg krijgen voor het geval uit het hoger beroep zal blijken dat terugbetaling dient plaats te vinden. [appellanten] hebben daar belang bij omdat [zzz] BV op dit moment geen actieve onderneming drijft en geen bekende verhaalsobjecten heeft. 3.2.3. Ook berust het bestreden vonnis volgens [appellanten] op de volgende feitelijke en juridische misslagen: - In eerste aanleg was niet in geschil dat [appellanten] een bedrag van € 901,59 heeft betaald. De rechtbank heeft die betaling ten onrechte niet verdisconteerd. - De rechtbank heeft de feiten aangevuld door ten onrechte aan te nemen van [yyy] zijn 'beloning' van € 130.000,- reeds zou hebben ontvangen. - De rechtbank is voetstoots uitgegaan van de juistheid van de stelling van [zzz] BV dat haar vordering op [xxx] BV uit hoofde van het arbitrale vonnis, die zij had gecedeerd, aan haar terug is gecedeerd (retrocessie). - Door te overwegen dat [appellanten] aansprakelijk zijn omdat zij niet bezig zijn geweest met besturen maar met vereffenen, heeft de rechtbank op eigen houtje de feiten aangevuld. De rechtbank is er ten onrechte van uitgegaan dat [xxx] BV zich feitelijk in een situatie van faillissement/liquidatie/vereffening bevond, en dat zij een lege vennootschap zou zijn. [xxx] BV bestaat nog altijd. 3.3.3. Volgens [appellanten] dient een belangenafweging in hun voordeel uit te vallen. [zzz] BV is thans een inactieve vennootschap en weigert zekerheid te stellen. Het belang van [appellanten] bij effectieve rechtspraak in twee instanties weegt zwaarder dan het belang van [zzz] BV bij onverkorte uitvoering van het bestreden vonnis. 3.3. [zzz] BV heeft verweer gevoerd tegen de vordering in het incident. 3.4. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot zekerheidstelling (artikel 235 Rv) en/of schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden. a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(

1. en)berust(
2. en)op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 3.5. In het bestreden vonnis is niet specifiek gemotiveerd dat en waarom het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Ook feiten en omstandigheden die zich vóór de uitspraak van het bestreden vonnis hebben voorgedaan kunnen daarom in beginsel worden meegewogen voor het antwoord op de vraag of de tenuitvoerlegging van dat vonnis al dan niet dient te worden geschorst, of dat daaraan een voorwaarde tot zekerheidstelling moet worden verbonden. 3.6. Wat er ook zij van de door [appellanten] gestelde misslagen, in geen geval kan naar het oordeel van het hof worden gezegd dat er in het bestreden vonnis sprake is van fouten die op het eerste gezicht evident, al bij eerste lezing van het vonnis direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar zijn. Het hof overweegt bovendien dat [zzz] BV uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft betwist dat er sprake is van - al dan niet kennelijke - fouten in het vonnis. Volgens [zzz] BV is in eerste aanleg de bedoelde betaling van € 901,59, anders dan door [appellanten] gesteld, niet aan de orde geweest, en heeft de rechtbank haar oordeel dat [yyy] de beloning van € 130.000,- al zou hebben ontvangen, gebaseerd op de verklaring van [appellanten] zelf. Ten aanzien van de retrocessie heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis overwogen dat [appellanten] deze kwestie na een uitvoerige procedure pas tijdens de mondelinge behandeling naar voren hebben gebracht en dat zij niet zijn ingegaan op het standpunt van [zzz] BV met betrekking tot de retrocessie. Naar het oordeel van het hof duidt deze overweging, anders dan door [appellanten] aangevoerd, niet op een klakkeloos oordeel van de rechtbank. Verder overweegt het hof dat de rechtbank niet feitelijk heeft vastgesteld dat [appellanten] niet bezig zijn geweest met besturen maar met vereffenen en dat [xxx] BV zich feitelijk in een situatie van vereffening bevond. In rechtsoverweging 4.12 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank daarentegen [appellanten] kennelijk verweten dat zij de vereffening van de maatschap belangrijker vonden dan een juiste vervulling van hun bestuurstaak. Deze overweging betreft dus geen feitenvaststelling maar een juridisch oordeel. Gelet op het voorgaande verwerpt het hof het standpunt van [appellanten] dat het bestreden vonnis berust op (een) feitelijke of juridische misslag(en). 3.7. Naar het oordeel van het hof kan hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd niet, althans in onvoldoende mate afdoen aan het hiervoor tot uitdrukking gebrachte uitgangspunt dat een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling hangende het hoger beroep uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [zzz] BV uitdrukkelijk en onderbouwd met stukken heeft betwist dat sprake is van een restitutierisico. Volgens [zzz] BV beschikt zij over ruimschoots voldoende activa en een positief eigen vermogen om aan haar verplichtingen, waaronder een eventuele terugbetalingsverplichting, te kunnen voldoen. Nog los van het voorgaande overweegt het hof dat [appellanten] hun desbetreffende stelling niet met stukken of anderszins hebben onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Bovendien heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.14 van het bestreden vonnis vastgesteld - van welke vaststelling voor de beoordeling dit incident moet worden uitgegaan - dat [appellanten] ten onrechte erover klagen dat [zzz] BV op bedenkelijke wijze is leeggehaald. 3.8. De omstandigheid dat [zzz] BV, naar [appellanten] stellen, kennelijk conservatoir beslag heeft doen leggen op een aanzienlijk aantal vermogensbestanddelen, kan niet afdoen aan het beginsel dat [zzz] BV betaling kan verlangen nu ten gunste van haar een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is gewezen. Het hof is verder van oordeel dat de stelling van [appellanten] dat [zzz] BV vexatoir beslagen legt haar niet kan baten zolang [appellanten] nalaten aan het vonnis te voldoen en nog niet in hoger beroep over de totale vorderingen, ter verzekering waarvan beslag is gelegd, is geoordeeld. Bijzondere omstandigheden, die tot een andere beslissing zouden moeten leiden zijn niet of onvoldoende aannemelijk geworden. Overigens hebben de beslagen volgens [zzz] BV slechts voor een klein gedeelte doel getroffen. Ook neemt het hof in aanmerking dat door [appellanten] niet is aangevoerd dat zij in een noodtoestand zullen komen te verkeren door de betaling van het bedrag waartoe zij bij het bestreden vonnis is veroordeeld. Ten aanzien van het bedrag van € 45.378,02 dat [zzz] BV volgens [appellanten] geweigerd heeft te betalen, is in het bestreden vonnis reeds geoordeeld (rechtsoverweging 4.9) dat [appellanten] deze vordering mag verrekenen, zodat deze vordering thans geen rol meer speelt. De conclusie is dat een belangenafweging niet in het voordeel van [appellanten] kan uitvallen. 3.9. Gelet op het voorgaande moeten de primaire (de zekerheidsstelling) en subsidiaire (de schorsing) vordering in het incident worden afgewezen. Op het verweer van [zzz] BV dat toewijzing van de primaire vordering al niet mogelijk is omdat de Verordening op de advocatuur niet toestaat dat derdengelden tot zekerheid dienen, hoeft niet te worden ingegaan. De vordering tot (voorwaardelijke) veroordeling om alle beslagen op te heffen, wijst het hof af. Voor de motivering daarvan verwijst het hof naar rechtsoverweging 3.8. 3.10. De beslissing omtrent de proceskosten van het incident zal het hof aanhouden tot de eindbeslissing in de hoofdzaak. In de hoofdzaak 3.11. De hoofdzaak is naar de rol van 23 juli 2024 verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 4De beslissing Het hof: in het incident: wijst de vordering af; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verstaat dat de zaak naar de rol van 23 juli 2024 is verwezen voor memorie van antwoord; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2024. griffier rolraadsheer