Parketnummer : 20-001792-21 Uitspraak : 25 juli 2024 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 19 juli 2021, in de strafzaak met parketnummer 02-091219-19 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1981, wonende te [adres 1] . Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van ‘Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod’; ‘Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod’; ‘Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’ en ‘Deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde lid, vierde lid en vijfde lid en artikel 11, derde, vierde en vijfde lid, van de Opiumwet’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 jaren, met aftrek van voorarrest. Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen, met uitzondering van de opgelegde straf, en in zoverre opnieuw rechtdoende, aan de verdachte zal opleggen een gevangenisstraf voor de duur van 54 maanden, met aftrek van voorarrest. De verdediging heeft – zo begrijpt het hof – primair verzocht de zaak terug te wijzen naar de rechtbank opdat deze opnieuw kan worden berecht. Subsidiair heeft zij betoogd dat de processen-verbaal van de politie die betrekking hebben op de observatie van de loods en de verklaringen die medeverdachte [medeverdachte 1] heeft afgelegd worden uitgesloten van het bewijs en heeft zij (partiële) vrijspraak bepleit van de tenlastegelegde feiten. Meer subsidiair heeft zij een strafmaatverweer gevoerd. Verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank De verdediging heeft, op de gronden als verwoord in de pleitnota, het hof primair verzocht de beslissing met betrekking tot artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering te heroverwegen. Het hof begrijpt dit verzoek aldus, dat de verdediging haar op de regiezitting van dit hof op 12 oktober 2022 gedane verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank en de aan dat verzoek ten grondslag gelegde argumenten opnieuw naar voren wenst te brengen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Op de terechtzitting van 3 november 2022 heeft het hof het genoemde verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank afgewezen. Het hof heeft geen reden om thans tot een andere beslissing te komen. Het hof herhaalt hier daarom hetgeen het op die zitting op het verzoek heeft overwogen en beslist. De verdediging heeft ter zitting verzocht de zaak terug te wijzen naar de rechtbank opdat deze opnieuw kan worden berecht. Aan dit verzoek is primair ten grondslag gelegd dat de rechtbank vonnis heeft gewezen op basis van de verkeerde tenlastelegging. De zaak zou daarom moeten worden teruggewezen, zodat op basis van de juiste tenlastelegging recht kan worden gedaan. Subsidiair is aan het verzoek tot terugwijzing ten grondslag gelegd dat de rechtbank op de zitting van 11 maart 2021, na toewijzing van de vordering nadere omschrijving tenlastelegging, ten onrechte – en ondanks het verzoek hiertoe van de verdediging – het onderzoek ter terechtzitting niet heeft geschorst, althans niet zou hebben beslist op het verzoek van de verdediging om tot schorsing over te gaan. Dit zou tot gevolg hebben dat het onderzoek ter terechtzitting op 11 maart 2021 nietig is en ook alle daarop volgende zittingen in eerste aanleg nietig zijn, zodat de zaak moet worden teruggewezen naar de rechtbank. Het hof heeft kennisgenomen van het schriftelijke standpunt van de advocaat-generaal d.d. 18 oktober 2022. Het hof oordeelt op dit verzoek als volgt. Terugwijzing is geregeld in artikel 423 lid 2 Wetboek van Strafvordering (Sv) welke bepaling als volgt luidt: ‘Indien de hoofdzaak niet door de rechtbank is beslist en het onderzoek daarvan gevolg moet zijn van de vernietiging van het vonnis, doet het gerechtshof de zaak zelf af, tenzij terugwijzing naar dezelfde rechtbank door de advocaat-generaal of de verdachte ter terechtzitting is verlangd. (…)’ De primair aangevoerde grond Het hof begrijpt het door de verdediging primair aan het verzoek tot terugwijzing ten grondslag gelegde zo, dat de verdediging zich beroept op de omstandigheid dat de rechtbank niet op de hoofdzaak zou hebben beslist. Volgens de verdediging is immers geen vonnis gewezen op de eerste, en volgens de verdediging tevens definitieve dagvaarding, maar op een daarna uitgebrachte tweede dagvaarding, welke tweede dagvaarding in tegenstelling tot de eerste een verwijzing naar art. 261 lid 3 Sv behelsde. De tweede dagvaarding zou op de zitting in eerste aanleg d.d. 11 maart 2021 – naar aanleiding van een ‘vordering aanpassing omschrijving feiten in tenlastelegging ex artikel 314a Sv’ – zijn aangepast, waarbij het 4e feit (deelname aan een criminele organisatie ex art. 11b Opiumwet (Ow)) is toegevoegd. Deze tweede – aangepaste – dagvaarding wordt door de verdediging aangeduid als een non existente of ‘spooktenlastelegging/-dagvaarding’, waarop niet had mogen worden beslist. De zaak zou daarom moeten worden teruggewezen, zodat alsnog recht kan worden gedaan op basis van de eerste (definitieve) dagvaarding, waar het feit van art. 11b Ow geen onderdeel van zou uitmaken. In het dossier bevinden zich inderdaad twee dagvaardingen voor de eerste (zogenaamde pro forma) zitting in eerste aanleg op 19 juli 2019. De eerste dagvaarding heeft als ‘aanmaakdatum’ 27 juni 2019 en bevat geen verwijzing naar artikel 261 lid 3 Sv (en overigens ook niet de aankondiging dat onmiddellijk na de voordracht schorsing van het onderzoek zal worden gevorderd). De tweede dagvaarding heeft als aanmaakdatum 28 juni 2019 (dus 1 dag later) en bevat wel een verwijzing naar artikel 261 lid 3 Sv (en de aankondiging dat onmiddellijk na de voordracht schorsing van het onderzoek zal worden gevorderd). Voor het overige zijn beide dagvaardingen inhoudelijk qua tenlastelegging exact gelijk, hebben ze hetzelfde parketnummer en bevat geen van beide dagvaardingen nog het op de zitting van 11 maart 2021 toegevoegde feit van art. 11b Ow. De feiten die op deze beide dagvaardingen staan, zijn bovendien gelijk aan de feiten zoals deze aan het bevel gevangenhouding ten grondslag liggen. Het hof stelt op grond hiervan allereerst vast dat beide documenten zien op dezelfde strafzaak; het gaat immers om dezelfde verdachte, exact dezelfde feiten en exact hetzelfde parketnummer. Het enige onderscheid tussen de twee documenten is de verwijzing naar artikel 261 lid 3 Sv (en de aankondiging dat 19 juli 2019 een pro forma-zitting zou zijn). Echter, ook zonder deze expliciete vermelding blijkt uit de tekst van de dagvaarding d.d. 27 juni 2019 dat voor de opgave van de feiten is volstaan met een omschrijving als bedoeld in artikel 261, derde lid, Sv. Expliciete vermelding dat het een zodanige opgave betreft wordt bovendien door dat wetsartikel, noch door enige andere rechtsregel voorgeschreven. Nu de dagvaarding van 27 juni 2019 derhalve eveneens als een voorlopige dagvaarding kan worden aangemerkt, is het niet in strijd geweest met een behoorlijke procesgang om de dagvaarding van 28 juni 2019 uit te brengen. Kennelijk is er administratief iets niet goed gegaan door op het document van 27 juni 2019 niet expliciet de verwijzing naar 261 lid 3 Sv (en de aankondiging dat het om een pro forma-zitting zou gaan) te plaatsen, hetgeen met het document van 28 juni 2019 kennelijk beoogd is te herstellen. Dit doet echter niet af aan het feit dat het om één en dezelfde tenlastelegging gaat, met daarin een omschrijving van dezelfde feiten en onder hetzelfde parketnummer. In die zin is duidelijk dat slechts sprake is geweest van een administratieve misslag en dat het om één hoofdzaak ging. Dat dit voor de verdediging ook direct duidelijk is geweest, blijkt uit het verhandelde op de daarop volgende pro forma-zittingen. Zo blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 19 juli 2019, waar zowel de verdachte als de raadsman aanwezig waren, dat ook op die zitting al wordt gesproken over het feit dat op dat moment nog geen sprake was van een definitieve tenlastelegging en er bovendien kennelijk al een concept nadere omschrijving van de tenlastelegging door de officier van justitie was rondgemaild met het oog op de mogelijkheid onderzoekswensen te formuleren. De raadsman heeft blijkens het proces-verbaal van deze zitting zelfs expliciet bevestigd dat hij begreep dat de vordering nadere omschrijving die dag formeel nog niet kwam, maar deed op die zitting wel reeds onderzoekswensen met betrekking tot de criminele organisatie. Ook uit het proces-verbaal van de daarop volgende pro-formazitting van 1 oktober 2019, waar de verdachte en diens raadsman eveneens bij aanwezig waren, blijkt dat door de officier van justitie wordt vermeld dat in de ‘meeste zaken’ nog geen definitieve tenlasteleggingen liggen, op 19 juli 2019 een concept nadere omschrijving is overgelegd en dat vanwege het feit dat het dossier (ook) op dat moment nog niet compleet was, nog geen vordering tot wijziging (van de tenlastelegging) werd gedaan, maar dit zo spoedig mogelijk zou worden gedaan nadat alle stukken binnen zouden zijn. Naar aanleiding van een opmerking van de raadsman op diezelfde zitting dat hij een probleem voorziet als er ook op die zitting nog geen definitieve tenlastelegging komt en hij op de vorige zitting reeds onderzoekswensen met het oog op de criminele organisatie heeft ingediend, antwoordt de officier van justitie blijkens het proces-verbaal van de zitting van 1 oktober 2019: ‘De stukken met betrekking tot de criminele organisatie zitten al in het dossier. (…) Gaat u er maar van uit dat de criminele organisatie op de tenlastelegging komt.’ Vervolgens heeft de raadsman op deze zitting zijn onderzoekswensen met betrekking tot deelneming aan een criminele organisatie herhaald. De officier van justitie heeft op de zitting van 28 januari 2020 aan de rechtbank gevraagd een formeel standpunt over de kwestie in te nemen. Indien artikel 261 lid 3 Sv niet aan de orde zou zijn, zou de officier van justitie een vordering wijziging tenlastelegging indienen en voor (onder meer) de verdenking criminele organisatie parallel gaan dagvaarden. De rechtbank deelde mede dat de wijze van ten laste leggen aan de officier van justitie was. Op de zitting van 11 maart 2021 gaf de officier van justitie aan die keus te hebben gemaakt en vorderde de eerder uitgebrachte dagvaardingen met een omschrijving als bedoeld in artikel 261 lid 3 Sv in overeenstemming te brengen met de in het eerste en tweede lid van dat artikel gestelde eisen en legde op grond van artikel 314a Sv daartoe een vordering over, waarbij dus artikel 11b Ow als 4e feit was opgenomen. De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Concluderend stelt het hof ten aanzien van de primair aangevoerde grond het volgende vast. Mede gelet op het korte tijdsbestek waarbinnen de twee dagvaardingen zijn aangemaakt, betreft het in feite één dagvaarding in één hoofdzaak die abusievelijk twee keer is aangemaakt, maar waarvan ook voor de verdediging van meet af aan duidelijk is geweest dat het om een voorlopige dagvaarding ging en de officier van justitie voornemens was deze op enig moment aan te vullen met het feit ‘deelneming aan een criminele organisatie’. Dit blijkt uit de inhoudelijke tekst van de dagvaardingen, de expliciete verwijzing naar art. 261 lid 3 Sv op de tweede versie van de dagvaarding en het verhandelde op de daarop volgende zittingen. Gelet hierop stond het de officier van justitie vrij op de terechtzitting van 11 maart 2021 een vordering ex art. 314a Sv te doen. Voorts brengt redelijke wetstoepassing mee dat wijziging van de voorlopige tenlastelegging ingevolge art. 314a Sv, welke bestaat uit een uitbreiding daarvan met andere feiten, slechts dan niet toelaatbaar is indien elk verband tussen de feiten die overeenkomstig het bevel gevangenhouding of gevangenneming zijn opgenomen in de voorlopige tenlastelegging en die in de gewijzigde tenlastelegging ontbreekt (HR 20 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1261). Mede gelet op al het voorgaande deed deze omstandigheid zich hier niet voor, zodat er geen rechtsregel of enig ander rechtens te respecteren belang van de verdediging aan toewijzing van deze vordering in de weg stond. Bijgevolg kon de vordering worden toegewezen en is met het vonnis van 19 juli 2021 op de hoofdzaak beslist, zodat de primaire grond voor het verzoek om terugwijzing niet slaagt. De subsidiair aangevoerde grond Tot slot levert ook hetgeen subsidiair is aangevoerd geen grond voor terugwijzing op. Uit het proces-verbaal van de zitting van 11 maart 2021 blijkt dat de rechtbank – ondanks het uitdrukkelijke verzoek van de raadsman hiertoe – besloot het onderzoek na toewijzing van de vordering ex art. 314a Sv inderdaad niet te schorsen, maar voor een uur te onderbreken. Anders dan de verdediging stelt, blijkt uit het proces-verbaal van de zitting wel van een expliciete beslissing van de rechtbank op het verzoek van de verdediging, zij het afwijzend. Alhoewel art. 314 lid 2 Sv schorsing in beginsel voorschrijft, is schending van dit voorschrift in de wet niet met nietigheid bedreigd. Het betreft naar het oordeel van het hof evenmin een zodanig essentieel voorschrift dat, hoewel daarop door de wetgever geen formele nietigheid is gesteld, nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm. Niet-naleving leidt eerst dan tot nietigheid indien de verdachte door het verzuim in enig belang is geschaad. In dat verband neemt het hof in aanmerking dat voor de verdediging van meet af aan duidelijk is geweest dat deze wijziging eraan zou komen en zich hierop dus vóór de zitting van 11 maart 2021 al voldoende heeft kunnen voorbereiden. Dat de verdediging dit ook heeft gedaan, blijkt uit het feit dat reeds op de zitting van 19 juli 2019 onderzoekswensen met betrekking tot het feit deelneming aan een criminele organisatie zijn geformuleerd en deze steeds zijn herhaald. Daarbij komt dat de rechtbank het onderzoek op de zitting van 11 maart 2021 voor een uur heeft onderbroken om de raadsman in staat te stellen nog nader overleg met de verdachte te voeren, het onderzoek na de zitting van 11 maart 2021 nog twee maal is onderbroken (tot de zitting van 12 maart 2021 en vervolgens tot de zitting van 16 maart 2021), waarna het onderzoek nog twee maal is geschorst (tot de zitting van 20 april 2021 en daarna tot de zitting van 10 mei 2021), waarna de verdediging op de zitting van 10 mei 2021 het pleidooi heeft gevoerd. Aan het doel van het voorschrift van art. 314 lid 2 Sv, dat de verdediging zich voldoende moet kunnen voorbereiden op de wijziging van de tenlastelegging, is derhalve ruimschoots voldaan, zodat van schending van enig rechtens te respecteren belang van de verdediging geen sprake is. Nu geen van de aangevoerde gronden voor terugwijzing slagen, wijst het hof het verzoek tot terugwijzing af. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en met de gronden waarop dit berust, met verbetering en aanvulling van de gronden, behalve voor wat betreft de bewezenverklaring en de kwalificatie van het onder 4 tenlastegelegde en de opgelegde straf. In zoverre zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen. Bijgevolg zal het hof ook de met de opgelegde straf samenhangende strafoverwegingen en toepasselijke wettelijke voorschriften vervangen. Bewezenverklaring van het onder 4 tenlastegelegde Met betrekking tot het onder 4 tenlastegelegde acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat: hij in de periode van 20 november 2018 tot en met 15 april 2019 te Etten-Leur heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit hem, verdachte, en medeverdachten [medeverdachte 2] en [verdachte] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] , welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk: het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 11, tweede en derde en vierde en vijfde lid, namelijk het in de uitoefening van een bedrijf of beroep opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 aanhef en onder A en B en C van de Opiumwet, te weten het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van: - grote hoeveelheden hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II en - grote hoeveelheden van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II. Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte onder 4 meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe in het bijzonder het volgende. Anders dan de rechtbank, acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat de criminele organisatie tevens als oogmerk had het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van cocaïne en/of amfetamine. Weliswaar kan op basis van het dossier worden vastgesteld dat twee verdachten die ook deel uitmaken van de criminele organisatie, [medeverdachte 3] en [verdachte] , een keer een hoeveelheid cocaïne en een keer een hoeveelheid amfetamine opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland hebben gebracht, maar nu het in beide gevallen gaat om een eenmalige activiteit en uit de overige bewijsmiddelen veeleer blijkt van een criminele organisatie gericht op hennep, acht het hof niet bewezen dat het oogmerk van de criminele organisatie ook op deze misdrijven was gericht. Bewijsmiddelen Het hof neemt de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen over met uitzondering van de hieronder aangeduide woorden / zinnen / passages / alinea’s met betrekking tot het bewijs van feit 4 die zien op harddrugs (amfetamine en cocaïne). De bewijsmiddelen zijn opgenomen in Bijlage II bij het vonnis. De inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen die het hof wel overneemt wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd. De navolgende cursief weergegeven woorden / zinnen / passages / alinea’s uit de door de rechtbank met betrekking tot feit 4 gebruikte bewijsmiddelen neemt het hof niet over: pag. 34, 6e alinea, onder het kopje ‘Zaterdag 9 maart 2019: ‘Opmerking verbalisant: [medeverdachte 7] is op 15 maart 2019 afgevangen met een partij van 44,58 kg amfetamine, afkomstig uit de loods [adres 2] ’. pag. 36, 2e alinea, onder het kopje ‘Vrijdag 15 maart 2019’ op pag. 35: ‘Amfetamine Tevens arriveerde die ochtend een Belgisch voertuig, [kenteken] bij de loods, met als bestuurder [medeverdachte 7] . [medeverdachte 7] loopt met een plastic tas het kantoor in. [medeverdachte 7] blijft die ochtend in de loods aanwezig tot de bestuurder van een bestelbus, [medeverdachte 8] bij de loods arriveert. Vanuit diens bestelbus worden een aantal tassen, oa door [medeverdachte 3] , overgeladen in het voertuig van [medeverdachte 7] . Nadien werd [medeverdachte 7] aangehouden en bleek de inhoud van de tassen in totaal 46 kg amfetamine te bevatten. Aanwezig waren hierbij [medeverdachte 3] , [verdachte] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] ’. pag. 37, 4e alinea, onder het kopje ‘Dinsdag 26 maart 2019’, onder het subkopje ‘Hasj / cocaïne: ‘/ cocaïne’ in het subkopje en ‘(…) 1 kilogram cocaïne (…)’. pag. 39, 5e alinea, in de conclusie volgend na het kopje ‘Maandag 15 april 2019’: ‘(…) 44,58 kg amfetamine en 1 kg cocaïne’. Voor de leesbaarheid en duidelijkheid van het arrest heeft het hof het vonnis waarvan beroep aan dit arrest gehecht en daarin de genoemde woorden / zinnen / passages / alinea’s die het niet overneemt uit de bewijsmiddelen doorgehaald. Bewijsoverwegingen De verdediging heeft, op de gronden als verwoord in de pleitnota, (subsidiair) betoogd dat de processen-verbaal van de politie die betrekking hebben op de observatie van de loods en de verklaringen die medeverdachte [medeverdachte 1] heeft afgelegd worden uitgesloten van het bewijs en heeft zij (partiële) vrijspraak bepleit van de tenlastegelegde feiten. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Met betrekking tot de stelselmatige observatie van de loods Het hof verwerpt het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de processen-verbaal van de politie die betrekking hebben op de observaties van de loods (dat wil zeggen: de processen-verbaal van bevindingen van de politie waarin de camerabeelden worden beschreven) en sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen op pagina 5 van het vonnis. In aanvulling daarop overweegt het hof dat zelfs al zou de verdachte door de observatie van de loods zijn geschonden in een belang dat het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer beoogt te beschermen (hetgeen volgens het hof dus niet het geval is), dan levert een zodanige inbreuk niet zonder meer ook een inbreuk op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces op. Aan niet-gerechtvaardigde inbreuken op artikel 8 EVRM behoeft dan ook in de regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te worden verbonden, mits het recht van de verdachte op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM wordt gewaarborgd. Dat verdachtes recht op een eerlijk proces in deze is geschonden is door de verdediging niet gemotiveerd gesteld en is het hof ook anderszins niet gebleken. Bewijsuitsluiting is derhalve niet aan de orde. Het verweer wordt verworpen. Met betrekking tot de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] Het hof verwerpt het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaringen die medeverdachte [medeverdachte 1] heeft afgelegd. In plaats van hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen op pagina 5 en 6 van het vonnis, overweegt het hof als volgt. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term ‘witnesses/témoins’ in artikel 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel – indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd – het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd. Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van – kort gezegd – een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel (vgl. onder meer ECLI:NL:HR:2017:1017 en ECLI:NL:HR:2021:429). Het hof stelt vast dat medeverdachte [medeverdachte 1] op verzoek van de verdediging in eerste aanleg ter terechtzitting en in hoger beroep bij de raadsheer-commissaris als getuige is gehoord, maar dat hij zich telkens heeft beroepen op zijn verschoningsrecht. Het hof stelt vast dat er aldus geen sprake is geweest van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van deze getuige door de verdediging, ondanks het initiatief daartoe. De vraag rijst daarmee of deze beperking in het ondervragingsrecht in de onderhavige zaak een ontoelaatbare beperking van de verdedigingsrechten oplevert, ten gevolge waarvan niet meer sprake zou zijn van een eerlijk proces wanneer het hof deze verklaring voor het bewijs zou bezigen. Het hof is van oordeel dat de bewezenverklaarde feiten niet in beslissende mate op de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] zijn gebaseerd. Zoals blijkt uit de door de rechtbank gebruikte en door het hof overgenomen bewijsmiddelen, heeft het hof het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij de tenlastegelegde feiten aangenomen op grond van vooral de processen-verbaal van bevindingen van de politie, waarin de verbalisanten beschrijven wie en wat er op de camerabeelden van de observatie te zien is, waarbij de verdachte door een van de verbalisanten is herkend. Gelet op de in die processen-verbaal van bevindingen beschreven feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, vinden de door de verdachte betwiste verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] naar het oordeel van het hof voldoende steun in andere bewijsmiddelen. Het hof acht het steunbewijs in het licht van de bewijsvoering als geheel behalve betrouwbaar ook van voldoende gewicht. Wat betreft het gewicht van de belastende verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] in de bewijsconstructie merkt het hof bovendien op dat ook met weglating van deze belastende verklaring tot een bewezenverklaring zou kunnen worden gekomen. Een voor een veroordeling ‘misbare’ verklaring is niet een ‘sole or decisive’ verklaring in de betekenis die het EHRM daaraan toekent in het door hem ontwikkelde toetsingskader met betrekking tot het ondervragingsrecht (vgl. o.a. EHRM (Grote Kamer) 15 december 2015, appl. no. 9154/10, Schatschaschwili vs. Duitsland). De belastende verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] kan derhalve niet als ‘sole and decisive’ bewijsmiddel worden aangemerkt. Zo bezien, moet het bewijstechnisch gebruik van de belastende verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] in het geheel van de bewijsconstructie worden gezien als niet meer dan een extra ondersteuning voor de juistheid van de observaties van de politie, zodat de belastende verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] bij de totstandkoming van een veroordeling voor de tenlastegelegde feiten ten hoogste een zeer geringe rol hebben gespeeld. Het hof komt tot de slotsom dat het gebruik van de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] voor het bewijs in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Het verweer wordt verworpen. Met betrekking tot het onder 4 tenlastegelegde De verdediging heeft, op de gronden als verwoord in de pleitnota, vrijspraak bepleit van deelneming aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 11b van de Opiumwet. Deze gronden komen – kort gezegd – op het volgende neer. Niet kan worden bewezen dat sprake was van een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur. Als al sprake was van een organisatie, kan niet worden bewezen dat die organisatie als oogmerk had het plegen van drugsdelicten. Bovendien is er geen bewijs dat de verdachte heeft deelgenomen aan die organisatie. De verdachte heeft geen aandeel gehad in gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het bedoelde oogmerk en ook het vereiste opzet ontbrak bij de verdachte, aldus de verdediging. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Juridisch kader Aan de verdachte is tenlastegelegd het deelnemen aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 11b van de Opiumwet (als logische specialis van art. 140 van het Wetboek van Strafrecht). De organisatie had volgens het Openbaar Ministerie als oogmerk, kort gezegd: het voorbereiden en/of het in de uitoefening van een bedrijf of beroep opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen en/of telen en/of bereiden en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van grote hoeveelheden hennep en hasj en/of het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van cocaïne en/of amfetamine. Bij de beoordeling van dit feit stelt het hof het volgende voorop. Eerst moet worden vastgesteld of sprake is van een ‘organisatie’. Onder ‘organisatie’ wordt verstaan een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur tussen de verdachte en ten minste één andere rechts- dan wel natuurlijk persoon. Daarvoor is niet noodzakelijk dat binnen het samenwerkingsverband gemeenschappelijke regels en een gemeenschappelijke doelstelling hebben bestaan, waaraan individuele leden gebonden waren en waarbij op de deelnemers druk werd, of kon worden, uitgeoefend zich aan die regels te houden. Evenmin is vereist dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is. Gezagsverhoudingen (hiërarchie), rolverdeling, regels en een onder een gemeenschappelijke naam optreden tegenover derden kunnen sterke aanwijzingen zijn voor een samenwerkingsverband en daarmee een organisatie, maar zijn niet vereist om dit vast te kunnen stellen. Een organisatie zoals hiervoor bedoeld, wordt pas een criminele organisatie als vast komt te staan dat de organisatie het oogmerk heeft op het plegen van een misdrijf / misdrijven. Daarvoor is van belang dat gekeken wordt naar de misdrijven die in het kader van de organisatie zijn gepleegd en aan het duurzame of gestructureerde karakter van de samenwerking, te weten de planmatigheid of stelselmatigheid van de activiteiten van de deelnemers gericht op het doel van de organisatie. Van belang hierbij is om op te merken dat het oogmerk van de organisatie niet hetzelfde is als het oogmerk van de deelnemer. In het deelnemen aan de organisatie ligt het opzet besloten. De deelnemer moet weten dat de organisatie het oogmerk heeft het plegen van een misdrijf / misdrijven. Niet vereist is dat de deelnemer opzet heeft op de door de organisatie beoogde of gepleegde, concrete misdrijven. Bij de vraag of sprake is geweest van deelneming aan een criminele organisatie is niet vereist dat vastgesteld wordt dat een verdachte voor alle tenlastegelegde feiten – in het kader van de criminele organisatie – verantwoordelijk is. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van deelneming bij de afzonderlijke de verdachte gaat er om of kan worden vastgesteld: - of de verdachte – in zijn algemeenheid – wist dat de organisatie het oogmerk had tot het plegen van misdrijven (waarbij voorwaardelijk opzet niet voldoende
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.