ECLI:NL:GHSHE:2024:3474

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.335.755/01 arrest van 5 november 2024 in de zaak van [XXX] Houthandel en Zagerij (voormalige) V.O.F., tevens gehandeld hebbende en ook thans h.o.d.n. [XXX] Houthandel, gevestigd te [vestigingsplaats] , [appellant] , wonende te [woonplaats] , [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna gezamenlijk aan te duiden als [XXX] en ieder afzonderlijk als [XXX] Houthandel, [appellant] , respectievelijk [appellante] , advocaat: mr. H.B. Voskamp te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , tevens handelende onder de naam [handelsnaam] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. M.J. Rubberg te Echt, gemeente Echt-Susteren. als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 april 2024 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/376501 / HA ZA 21-790 gewezen vonnissen van 23 februari 2022, 30 november 2022 en 22 november 2023. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 16 april 2024 en de daarin vermelde stukken; de memorie van antwoord met producties; het proces-verbaal van de op 17 september 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij [XXX] spreekaantekeningen heeft overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6De verdere beoordeling 6.1. Deze zaak betreft een vordering tot betaling van een viertal facturen uit 2014. Het hof is van oordeel dat [XXX] de verschuldigdheid daarvan onvoldoende heeft betwist en dat met redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat [XXX] gedurende de verjaringstermijn van deze vordering meerdere malen heeft toegezegd de facturen te zullen betalen, waarmee de verjaringstermijn tijdig is gestuit. Het hof zal dat hierna toelichten. De feiten 6.2. In overweging 3.1 tot en met 3.3 van het tussenvonnis van 30 november 2022 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten voor zover relevant in hoger beroep. 6.2.1. [XXX] bestaat uit een (voormalige) vennootschap onder firma met [appellant] en [appellante] als vennoten. De vennootschap onder firma is ontbonden en per 16 december 2021 voortgezet door een besloten vennootschap. De onderneming van [XXX] richt zich op de im- en export van hout en de bewerking en verkoop van hout(-producten). [geïntimeerde] drijft als eenmanszaak een mechanisatiebedrijf op het gebied van landbouw, bosbouw en industrie. [geïntimeerde] heeft een tijd lang onderhouds- en reparatiewerkzaamheden verricht aan de voertuigen en machines van [XXX] . 6.2.2. [geïntimeerde] heeft vier facturen aan [XXX] gestuurd met op alle vier de factuurdatum 9 mei 2014. Deze facturen vertegenwoordigen bedragen van respectievelijk € 1.692,03, € 9.452,17, € 9.930,81 en € 17.324,74 en daarmee een totaal factuurbedrag van € 38.399,75 inclusief BTW. [XXX] heeft de vier facturen op of kort na 9 mei 2014 ontvangen. 6.2.3. Op 21 juni 2016 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] per WhatsApp bericht: “[geïntimeerde] ik bel morgen” 6.2.4. Op 23 juni 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] per WhatsApp bericht: “Goedemorgen [appellant] , adres waar t hout moet zijn is (…) laat ff weten hoe laat.gr.. [geïntimeerde]” 6.2.5. Op 29 augustus 2017 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] bericht per WhatsApp: “Ik ben nu niet thuis bel zodra ik thuis ben gr. [appellant]” 6.2.6. Op 13 februari 2019 heeft [geïntimeerde] [appellant] gebeld. [appellant] heeft op 14 februari 2019 [geïntimeerde] gebeld. Zij hebben toen een gesprek van 1:44 minuten gevoerd. 6.2.7. Op 20 maart 2019 heeft [appellant] [geïntimeerde] gebeld. 6.2.8. Op 13 februari 2020 heeft [appellant] per WhatsApp aan [geïntimeerde] bericht: “bellen lukt nu niet bel terug na het weekend ben er dan weer gr. [appellant]” 6.2.9. Op 4 maart 2020 heeft [geïntimeerde] [XXX] schriftelijk aangemaand tot betaling. 6.2.10. [XXX] heeft een advocaat ingeschakeld die om nadere informatie heeft gevraagd. De advocaat van [geïntimeerde] heeft de advocaat van [XXX] op 16 juni 2020 de desbetreffende vier facturen toegestuurd. 6.2.11. Op 8 maart 2021 heeft [geïntimeerde] [appellant] gesproken. Uit het geluidsfragment van dit gesprek (hierna: het geluidsfragment), blijkt dat partijen onder meer het volgende hebben besproken: “(…) [geïntimeerde] : Hoe gaan we dat nou doen [appellant] ... die facturen? [appellant] : Ja volgens mij kom ik d’r onderuit. [geïntimeerde] : Nou dat vind ik een bietje, nee, dat vind ik niet netjes hè. [appellant] : Dat ben ik ook met jou eens. [geïntimeerde] : Wat hedde gij altijd beloofd? [appellant] : Dat ik ze zou betalen, ja ja. [geïntimeerde] : Ik ben best bereid om wat te laten vallen. [appellant] : Wat wilde gij laten vallen? [geïntimeerde] : 10 duizend euro. [appellant] : Dan is het nog? [geïntimeerde] : Iets van 27 denk ik. [appellant] : 10 laten vallen. [geïntimeerde] : Ik wil gewoon een factuur, van die van negen duizend … [appellant] : Ja [geïntimeerde] : Die wil ik wel dat ik die wegdoe. [appellant] : Ja.. Morgen komt die advocaat. [geïntimeerde] : Ja, je kan wel een hoop trammelant maken, [appellant] , maar daar hebben niks aan. Gij niet en ik niet. [appellant] : Nee, dat ben ik ben ik met jou eens. [geïntimeerde] : Dat is toch heel simpel, of niet? [appellant] : Ikke... Morgen bel ik jou.” (…) [geïntimeerde] : … Er zat er nog ene bij van .. hier, zie die wil ik best laten vallen, echt, dat ben ik best bereid om dat te doen. [appellant] : Ik denk wel dat dat goed komt. [geïntimeerde] : Ik wil dat opgelost hebben dus. [appellant] : Ja. Morgen bel ik jou. (…)” De procedure in eerste aanleg 6.3.1. In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] onder meer [XXX] hoofdelijk te veroordelen om het bedrag aan openstaande facturen van in totaal € 38.399,75 te betalen en om de buitengerechtelijke kosten van € 2.639,99 te betalen. Daaraan heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd werkzaamheden voor [XXX] te hebben verricht die met de facturen in rekening zijn gebracht, die [XXX] onbetaald heeft gelaten. 6.3.2. [XXX] heeft betwist met [geïntimeerde] een overeenkomst in de gestelde orde van grootte te zijn aangegaan en heeft betwist de facturen te hebben ontvangen. Subsidiair heeft [XXX] aangevoerd dat de facturen zijn betaald. [XXX] heeft zich beroepen op verjaring. 6.3.3. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] in hoofdsom toegewezen in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis en [XXX] veroordeeld in de proceskosten. In het tussenvonnis van 30 november 2022 heeft de rechtbank daartoe overwogen dat [XXX] met de stelling zich de opdracht niet te kunnen herinneren en de facturen niet te hebben ontvangen, de vordering van [geïntimeerde] onvoldoende heeft betwist. Het had op de weg van [XXX] gelegen om na te gaan of zij de facturen, zoals door haar vermoed wordt, inderdaad niet heeft ontvangen. De betwisting van [XXX] strookt bovendien niet met de inhoud van het geluidsfragment, aldus de rechtbank. Ten aanzien van de subsidiaire stelling dat zij de facturen heeft voldaan, heeft [XXX] naar het oordeel van de rechtbank niet aan haar stelplicht voldaan. In het eindvonnis van 22 november 2023 heeft de rechtbank overwogen dat met een redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat [XXX] via [appellant] na 4 maart 2015 heeft beloofd de vordering van [geïntimeerde] ten bedrage van € 38.399,75, althans de daaraan ten grondslag liggende vier facturen van 9 mei 2014, te zullen betalen. De verjaring van de vordering is als gevolg van de erkenning gestuit en de vordering van [geïntimeerde] is volgens de rechtbank dus niet verjaard. De procedure in hoger beroep 6.4.1. [XXX] heeft hoger beroep ingesteld tegen voornoemde tussenvonnissen en tegen het eindvonnis en heeft een incidentele vordering ingediend teneinde de uitvoerbaarverklaring van het bestreden eindvonnis te schorsen. 6.4.2. Het hof heeft in het tussenarrest in incident van 16 april 2024 de uitvoerbaarverklaring van het bestreden eindvonnis geschorst en de beslissing over de proceskosten aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 6.4.3. [XXX] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden tussenvonnis en eindvonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. Daartoe heeft [XXX] negen grieven aangevoerd. Met de eerste drie grieven betwist [XXX] het bestaan en de omvang van de vordering. De grieven 4 tot en met 8 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaring is gestuit. De laatste grief bouwt voort op de eerdere grieven en betreft de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten. 6.4.4. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging met veroordeling van [XXX] in de kosten van het hoger beroep bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest. 6.4.5. [XXX] heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 23 februari 2022, zodat het hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Het hof zal hierna de grieven gezamenlijk behandelen. Het bestaan en de hoogte van de vordering 6.5.1. Vaststaat dat [XXX] de vier facturen met een totaalbedrag van € 38.399,75 op of vlak na 9 mei 2014 heeft ontvangen. Op de facturen staat gespecificeerd aangegeven op welk soort werkzaamheden ze zien, hoeveel tijd daaraan is besteed en welke (hulp)middelen in rekening zijn gebracht. [geïntimeerde] heeft op de zitting in eerste aanleg toegelicht dat de facturen niet alleen zien op machines, maar ook op een kapotte koppelingsbak van een bestelbus en een gemaakte as. 6.5.2. [XXX] heeft betwist dat de facturen correct zijn en toegelicht dat [appellante] direct na ontvangst van de facturen bij [geïntimeerde] heeft gemeld de facturen niet te erkennen en dat [geïntimeerde] daarop toezegde hierop te zullen terugkomen. Volgens [XXX] waren de werkzaamheden al eerder betaald en stond er nog hooguit een bedrag van enkele duizenden euro’s open. 6.5.3. Het hof constateert dat [XXX] in hoger beroep opnieuw heeft nagelaten te onderbouwen op welk deel van de facturen (welke posten daarvan) haar verweer (dat al is betaald of dat de factuur anderszins niet correct

1. is)ziet. De stelling dat [appellante] direct na ontvangst van de facturen bij [geïntimeerde] heeft gemeld de facturen niet te erkennen en dat [geïntimeerde] daarop toezegde hierop terug te zullen komen, strookt niet met hetgeen [appellante] als getuige heeft verklaard, namelijk dat [appellant] over de facturen met [geïntimeerde] is gaan praten en dat zij nooit betrokken is geweest bij contacten met [geïntimeerde] over de facturen. Bovendien strookt het verweer van [XXX] niet met de inhoud van het geluidsfragment. [appellant] en [geïntimeerde] hebben gesproken over de facturen, waarbij [geïntimeerde] heeft voorgesteld één van de facturen te laten vallen. Op de vraag van [appellant] hoeveel het dan nog is, antwoordt [geïntimeerde] ongeveer zevenentwintig duizend. Daarop is de reactie van [appellant] dat zijn advocaat morgen komt, dat hij morgen terugbelt en dat het wel goed komt en niet dat hij een deel van die vordering ter discussie stelt. In het licht van deze feiten en omstandigheden heeft [XXX] het bestaan en de omvang van de vordering van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist. De verjaring 6.6.1. In hoger beroep staat vast dat [geïntimeerde] [XXX] voor het eerst op 4 maart 2020 schriftelijk heeft aangemaand tot betaling van de facturen en dat dit een stuitingshandeling is in de zin van 3:317 BW. Daarmee staat tevens vast dat om verjaring van de vordering te voorkomen, een eerdere stuitingshandeling moet hebben plaatsgevonden in de periode tussen 4 maart 2015 (vijf jaar voor de stuitingshandeling van 4 maart 2020) en 9 mei 2019 (het verstrijken van de verjaringstermijn van de facturen indien geen eerdere stuitingshandeling heeft plaatsgevonden). 6.6.2. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] in voornoemde periode van 4 maart 2015 tot 9 mei 2019 meerdere malen toegezegd de facturen te zullen betalen. [geïntimeerde] heeft het volgende verklaard. Na 4 maart 2015 heeft [geïntimeerde] jaarlijks wel vier tot vijf keer gebeld over de facturen en [appellant] heeft in al die gesprekken toegezegd dat hij zou betalen als hij geld had. Ook heeft [appellant] tijdens verschillende ontmoetingen in september 2015, begin 2016 en in september 2017 toegezegd dat hij de vier facturen van 9 mei 2014 zou betalen. In 2019 en 2020 heeft [geïntimeerde] [appellant] ook verschillende keren gebeld en gevraagd hoe het zat met de betaling van de facturen en ook toen heeft [appellant] steeds toezeggingen gedaan, waarbij hij zich beriep op betalingsonmacht. 6.6.3. Volgens [XXX] heeft in de betreffende periode helemaal geen contact plaatsgevonden tussen [appellant] en [geïntimeerde] over (betaling van) de facturen. Er hebben gezien de verklaring van [appellant] twee ontmoeting plaatsgevonden, de eerste over een nieuwe machine in 2015 en de tweede in juni 2017 over de koop van hout. Facturen zijn daarbij volgens [XXX] niet besproken. [appellant] ontkent dat er gedurende de periode van 4 maart 2015 tot 2020 telefonisch contact heeft plaatsgevonden met [geïntimeerde] . 6.6.4. Het hof is van oordeel dat met redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat [appellant] in de periode van 4 maart 2015 tot 9 mei 2019 meerdere malen heeft toegezegd de facturen te zullen betalen, waarvan eenmaal tijdens een telefoongesprek op 14 februari 2019. Dat oordeel baseert het hof op de partijgetuigeverklaring van [geïntimeerde] , aangevuld met het bewijs van telefonisch / WhatsApp contact tussen [geïntimeerde] en [appellant] in de betreffende periode, en op het feit dat meerdere verklaringen van [appellant] onjuist zijn gebleken, hetgeen maakt dat hetgeen hij heeft verklaard niet geloofwaardig is. 6.6.5. Uit het voornoemde geluidsfragment blijkt dat [geïntimeerde] en [appellant] de facturen op 8 maart 2021 hebben besproken. Op de vraag van [geïntimeerde] wat te doen met de facturen antwoordt [appellant] “Volgens mij kom ik d’r onderuit”. Desgevraagd bevestigt hij dat dat niet netjes is. Hiermee duidt [appellant] op de volgens hem verjaarde vordering. Vervolgens vraagt [geïntimeerde] “Wat hedde gij altijd beloofd?” en antwoordt [appellant] “Dat ik ze zou betalen”. Dat “altijd” enkel betrekking zou hebben op toezeggingen van [appellant] in de periode na 4 maart 2020 acht het hof niet geloofwaardig vanwege onder meer het volgende. Uit het dossier blijkt dat [appellant] en [geïntimeerde] via WhatsApp contact hebben gehad op 21 juni 2016, op 29 augustus 2017 en op 13 februari 2020, dat zij elkaar hebben gesproken op 14 februari 2019 en dat [appellant] [geïntimeerde] heeft gebeld op 20 maart 2019. Desgevraagd tijdens de zitting in hoger beroep heeft [appellant] toegelicht dat het contact op 21 juni 2016 zou zien op de bestelling hout, hetgeen het hof niet geloofwaardig acht omdat die bestelling pas een jaar later, in juni 2017, werd gedaan. Waarop het WhatsApp contact of bellen op de overige data ziet, wist [appellant] zich desgevraagd niet te herinneren. Vaststaat dat wel degelijk contact heeft plaatsgevonden tussen [appellant] en [geïntimeerde] en dat de verklaring van [appellant] dat er gedurende de periode 4 maart 2015 tot 2020 geen telefonische contacten zijn geweest dus niet strookt met de feiten. Omdat [appellant] in strijd heeft verklaard met de waarheid en niet heeft toegelicht waarop de contactmomenten dan wel zagen, gaat het hof ervan uit dat [appellant] op 8 maart 2021 de stelling van [geïntimeerde] heeft bevestigd, namelijk dat [appellant] in de periode voorafgaand aan 4 maart 2020 meermaals heeft toegezegd de facturen te zullen betalen, waaronder in elk geval tijdens het telefoongesprek op 14 februari 2019 (zie bij de feiten onder 6.2.6). Dat het daarbij om alle facturen ging en dus om een bedrag van € 38.399,75, volgt uit het feit dat [geïntimeerde] en [appellant] in het gesprek op 8 maart 2021 waarin [appellant] bevestigde steeds te hebben beloofd de facturen te zullen betalen, aan de facturen een bedrag van ongeveer € 27.000 plus € 10.000 hebben verbonden. Dat een deel van de facturen eerder ter discussie is gesteld, is niet vast komen te staan. [XXX] heeft wel gesteld dat [appellante] de facturen bij [geïntimeerde] ter discussie heeft gesteld, maar [appellante] heeft dat in het getuigenverhoor ontkend. 6.6.6. De verklaring van [appellant] dat hij gedurende de periode van 4 maart 2015 tot 2020 niet heeft beloofd de facturen te betalen, acht het hof niet geloofwaardig. Niet alleen zijn verklaring dat er gedurende de periode van 4 maart 2015 tot 2020 geen telefonisch contact met [geïntimeerde] is geweest blijkt onjuist, maar ook over andere feiten heeft hij onjuist verklaard. Zo heeft [appellant] op de zitting in eerste aanleg ontkend dat hij de facturen kende en betwistte [XXX] dat de facturen waren ontvangen. Pas nadat [appellante] verklaarde de facturen te hebben ontvangen is [XXX] daarop teruggekomen. Verder heeft [appellant] op de zitting bij de rechtbank verklaard dat hij tijdens het gesprek op 8 maart 2021 niet wist over welke facturen het ging, terwijl die facturen op 16 juni 2020 aan zijn advocaat waren gestuurd en [appellant] tijdens het gesprek op 8 maart 2021 verwees naar het advies van zijn advocaat rond verjaring van deze facturen (zie hieromtrent ook de motivering van de rechtbank in rov. 5.7 van het bestreden tussenvonnis van 30 november 2022, die het hof overneemt en waarnaar het hof kortheidshalve verwijst). Bovendien herkende [appellant] tijdens het gesprek op 8 maart 2021 het totaalbedrag van de facturen en het bedrag van een van de facturen die [geïntimeerde] zei wel te willen laten vallen (de factuur van negen duizend), althans gaf hij in reactie op dat voorstel aan “ik denk wel dat dat goed komt”. 6.6.7. [XXX] heeft nog betoogd dat als [appellant] steeds met smoesjes kwam en steeds niet betaalde, [geïntimeerde] daaruit niet heeft mogen opmaken dat daadwerkelijk betaald zou worden. [geïntimeerde] heeft op de zitting in hoger beroep toegelicht dat hij aan het lijntje is gehouden. Zonder nadere motivering, die [XXX] niet heeft gegeven, ziet het hof niet in waarom [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat een toezegging van [appellant] om te betalen een smoesje was en waarom [geïntimeerde] niet op die toezegging mocht vertrouwen. Het feit dat [appellant] meerdere malen heeft toegezegd de facturen te zullen betalen en dat niet deed, is daartoe onvoldoende. [geïntimeerde] heeft in dit kader bovendien toegelicht dat [appellant] steeds aangaf niet te kunnen betalen en later in 2019 dat hij zat te wachten op geld van de verzekeraar (vergoeding van brandschade) en dat hij daarna zou betalen. Dat die brand daadwerkelijk heeft plaatsgevonden is niet in geschil. Met de (herhaalde) toezegging van [appellant] de facturen te zullen betalen, heeft [XXX] de vordering van [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof erkend. [geïntimeerde] mocht daarop dusdanig vertrouwen, dat hij in redelijkheid geen stuitingsbrief hoefde te sturen. Het feit dat [geïntimeerde] met regelmaat heeft moeten (na)bellen omdat de vordering steeds onbetaald bleef, maakt dit niet anders, ook omdat het hof aanneemt dat steeds opnieuw betalingstoezeggingen zijn gedaan. Slotsom 6.7.1. Op grond van het voorgaande slagen de grieven van [XXX] niet. [XXX] heeft geen bewijs aangeboden van voldoende gestelde feiten die, als ze zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel leiden. Dat betekent dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen. 6.7.2. Het hof zal [XXX] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen vastgesteld worden op: Griffierechten € 783,00 Salaris advocaat € 4.713,00 (3 punt(
2. en)maal tarief III) Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 5.674,00 7De uitspraak Het hof: verklaart het beroep tegen het tussenvonnis van 23 februari 2022 niet-ontvankelijk; bekrachtigt de bestreden vonnissen van 30 november 2022 en 22 november 2023; veroordeelt [XXX] hoofdelijk in de proceskosten van € 5.674,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [XXX] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [XXX] € 92,00 extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.L. Bervoets, J.J.M. van Lanen en S.M. Peek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2024. griffier rolraadsheer