ECLI:NL:GHSHE:2024:3549

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.324.436/01 arrest van 12 november 2024 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal, tegen 1 [advocatenpraktijk B.V.] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [geïntimeerde], wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. Z. Yeral te Roosendaal, op het bij exploot van dagvaarding van 16 maart 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 maart 2023, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagden. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 9719709 \ CV EXPL 22-643) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tussenarrest van 9 mei 2023 waarin het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast; de brief van [appellant] van 21 augustus 2023 met producties 8 en 9; het proces-verbaal van de op 4 september 2023 gehouden mondelinge behandeling na aanbrengen; de memorie van grieven; de memorie van antwoord; de akte van [appellant] ; de antwoordakte van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling De feiten 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de kantonrechter vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste feiten, aangevuld met enkele andere door het hof vastgestelde feiten. 3.2.1. [appellant] heeft op 17 januari 2019, bijgestaan door zijn toenmalige gemachtigde [persoon A] (hierna: [persoon A] ), een gerechtelijke procedure aanhangig gemaakt tegen de gezamenlijke erfgenamen van [erflater] . De procedure wordt hierna aangeduid als “de procedure bij de rechtbank Amsterdam.” 3.2.2. De door [appellant] overgelegde dagvaardingen in de procedure bij de rechtbank Amsterdam vermelden dat de deurwaarder de dagvaardingen heeft betekend aan: “De gezamenlijke erfgenamen van [erflater] (…), mijn exploot doende ten woonhuize van de exectueur- testamentair, [erflater] , te [postcode] [woonplaats] aan het adres: [adres] , en aldaar afschrift latende aan: hem in persoon: (de executeur-testamentair voornoemd).” 3.2.3. Nadat [appellant] op enig moment geen contact meer kreeg met [persoon A] heeft hij zich in maart 2020 gewend tot [geïntimeerde] . 3.2.4. Tussen [appellant] en [geïntimeerde] is op 11 maart 2020 een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen, die hierna zal worden aangeduid als “de overeenkomst”. De inhoud van de overeenkomst is schriftelijk vastgelegd in een door [appellant] ondertekende opdrachtbevestiging. In de opdrachtbevestiging staat onder meer: “(…) Cliënt heeft [geïntimeerde] de op deze zaak betrekking hebbende bescheiden overhandigd en [geïntimeerde] verder de nodige gegevens verschaft, van welke gegevens [geïntimeerde] als juist kan uitgaan.” en “De opdracht behelst onder meer het:  aanleggen van een dossier;  voeren van besprekingen met cliënt, wederpartijen en derden;  verstrekken van adviezen;  onderhouden van correspondentie met cliënt en derden;  rapportering aan cliënt;  voeren van noodzakelijke procedures; Inzake: geldvordering e.a.” 3.2.5. Per e-mail van 19 mei 2020 heeft [geïntimeerde] [appellant] onder meer het volgende bericht: “(…) Zoals ik u gisteren heb meegedeeld ben ik na de bestudering van de stukken tot de volgende bevindingen gekomen. Op de eerste plaats zijn in beide procedures niet de juiste personen gedagvaard. De dagvaarding is gericht tegen de gezamenlijke erfgenamen. Op grond van de wet dienen de executeurs te worden gedagvaard omdat zij de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigen. Nu zijn de executeurs erfgenamen en hebben zij de dagvaarding ontvangen. Daarom is mijn s inziens te verdedigen dat deze omissie is gesauveerd. (…)” 3.2.6. Op 27 mei 2020 heeft een zitting plaatsgevonden in de procedure bij de rechtbank Amsterdam. [appellant] werd tijdens deze zitting bijgestaan door [geïntimeerde] als gemachtigde. Uit het overgelegde proces-verbaal van deze zitting blijkt dat de betrokken partijen ter zitting een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met de volgende inhoud: “(…) Partijen hebben de volgende vaststellingsovereenkomst gesloten: 1. [appellant] handhaaft de in de beide dagvaardingen opgenomen vorderingen en de in dat verband ingediende wijzigingen van eis niet langer. 2. Partijen verlenen elkaar na uitvoering van het bovenstaande finale kwijting van al hetgeen zij in het kader van deze procedure gevorderd hebben en al hetgeen zij mogelijk nog te vorderen hebben in het kader van de rechtsbetrekking die tussen hen heeft bestaan. 3. Partijen dragen ieder de eigen proceskosten en stemmen in met doorhaling van de onderhavige procedures. (…)” 3.2.7. [appellant] heeft voor de werkzaamheden van [geïntimeerde] in het kader van de overeenkomst een honorarium van in totaal € 3.454,37 betaald. De procedure bij de kantonrechter 3.3.1. [appellant] vordert in deze procedure, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair vernietiging van de tussen partijen gesloten overeenkomst met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 4.097,37 aan [appellant] , vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, en subsidiair hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 4.097,37 aan [appellant] , vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure. 3.3.2. [appellant] heeft, samengevat, het volgende aan zijn primaire vordering ten grondslag gelegd. De overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] is tot stand gekomen onder invloed van dwaling. [geïntimeerde] had voordat hij de opdracht bevestigde moeten weten en aan [appellant] moeten mededelen dat de procedure bij de rechtbank Amsterdam kansloos was, nu de door [persoon A] uitgebrachte dagvaardingen gericht waren aan de gezamenlijke erfgenamen van [erflater] en niet aan de executeurs, althans een van hen. Nu [geïntimeerde] dit niet direct heeft gedaan, heeft hij zijn mededelingsplicht jegens [appellant] geschonden. Hierdoor heeft [appellant] de opdracht onder invloed van dwaling aan [geïntimeerde] verleend en het overeengekomen honorarium betaald, terwijl hij dat anders niet of niet op deze voorwaarden had gedaan. Op grond hiervan heeft [appellant] recht en belang bij vernietiging van de overeenkomst en moet [geïntimeerde] het door [appellant] aan hem betaalde honorarium van € 3.454,37 terugbetalen en de buitengerechtelijke incassokosten van € 625,00 vergoeden. Aan zijn subsidiaire vordering legde [appellant] ten grondslag dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Hij had [appellant] direct na kennisname van de processtukken erop moeten wijzen dat [persoon A] verkeerd had gedagvaard, dat die fout niet te herstellen was en dat verder procederen daarom zinloos was. [geïntimeerde] heeft dat echter niet gedaan. [geïntimeerde] kan geen aanspraak maken op enige beloning omdat hij wist, althans behoorde te weten, dat hij een kansloze zaak begon. Daarom moet [geïntimeerde] het door [appellant] ten onrechte betaalde honorarium van € 3.454,37 en € 625,00 aan buitengerechtelijke incassokosten aan [appellant] vergoeden. 3.3.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen. 3.3.4. In het vonnis van 1 maart 2023 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. De procedure in hoger beroep 3.4.1. [appellant] heeft in hoger beroep in zijn memorie van grieven zeven grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 3.4.2. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. 3.4.3. Vervolgens heeft [appellant] een akte genomen, waarin hij reageert op de verweren en stellingen in de memorie van antwoord naar aanleiding van de grieven I tot en met V. [geïntimeerde] heeft daarop bij antwoordakte eveneens per grief gereageerd. Beroep op dwaling Grief I-II 3.5.1. Met de grieven I en II komt [appellant] op tegen de rechtsoverwegingen (rov.) 4.4. en 4.5. van het vonnis. Daarin overweegt de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] op het moment van totstandkoming van de overeenkomst over de processtukken of het procesdossier van de procedure bij de rechtbank Amsterdam beschikte, op grond waarvan hij, zoals [appellant] stelt, aanstonds, voor het aangaan van de overeenkomst mededeling had moeten doen over de geringe slagingskans van de procedure omdat de verkeerde partijen waren gedagvaard. Van het schenden van een mededelingsplicht van [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kan daarom naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake zijn. 3.5.2. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter de aard van de rechtsverhouding miskend. De deskundige advocaat dient de juridisch niet geschoolde rechtzoekende vooraf en duidelijk te informeren over de slaagkans van een procedure. De kantonrechter heeft het geschil ten onrechte behandeld als een geschil tussen een gewone schuldeiser en gewone schuldenaar en daar dienovereenkomstige conclusies aan verbonden voor de stelplicht en bewijslast. Rechtens kan er van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] inderdaad op 11 maart 2020 ten tijde van de opdrachtbevestiging in het bezit is geweest van de processtukken wat met zich meebrengt dat hij ook tóen al de waarschuwing had moeten laten horen over de minimale slaagkans, aldus nog steeds [appellant] . 3.5.3. [geïntimeerde] voert aan dat [appellant] op 11 maart 2020 een aantal stukken heeft overhandigd en kort daarna nog een paar dozen met stukken, maar dat de dagvaardingen en de conclusie van antwoord van de procedure bij de rechtbank Amsterdam daar niet bij zaten. Die heeft [geïntimeerde] immers bij de rechtbank moeten opvragen. Dat heeft hij als de wiedeweerga gedaan en daarover kon hij [appellant] pas informeren na kennisname ervan op 13 mei 2020. 3.5.4. Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft terecht geen grief gericht tegen rov. 4.1. tot en met 4.3. van het vonnis, waarin de kantonrechter overweegt welke maatstaf moet worden aangelegd bij het beoordelen van de primaire vordering. Ook het hof zal die maatstaf hanteren en die hier weergeven. Op grond van artikel 6:228 lid 1 onder b Burgerlijk Wetboek (BW) is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de wederpartij de dwalende in verband met wat hij omtrent de dwaling wist - of behoorde te weten - had behoren in te lichten. Voor een geslaagd beroep op artikel 6:228 lid 1 onder b BW is vereist dat [appellant] , als de partij die de vernietiging van de overeenkomst inroept, aantoont dat hij (

1. a)de overeenkomst van opdracht met [geïntimeerde] onder invloed van dwaling heeft gesloten, (
2. b)dat [appellant] bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou zijn aangegaan en (
3. c)dat [geïntimeerde] een mededelingsplicht heeft geschonden in die zin dat hij in verband met wat hij wist of behoorde te weten, [appellant] voordat hij de opdracht bevestigde, had moeten mededelen dat de procedure tegen de gezamenlijke erfgenamen [erflater] kansloos was. Of een mededelingsplicht bestaat hangt af van de omstandigheden van het geval. Er kan alleen een mededelingsplicht worden aangenomen als [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst de juiste stand van zaken kende en als voor [geïntimeerde] duidelijk was dat het punt in kwestie - de stelling dat de verkeerde personen zijn gedagvaard - voor [appellant] cruciaal was. Hierover oordeelt het hof als volgt. 3.5.5. Voor zover [appellant] met zijn grieven betoogt dat in de rechtsverhouding tussen advocaat en cliënt een bijzondere van artikel 150 Rv afwijkende regel van bewijslasverdeling geldt op grond waarvan het hof als vaststaand moet aannemen dat [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in het bezit was van de processtukken, volgt het hof [appellant] daarin niet. Als de partij die zich op een rechtsgevolg van een stelling beroept – namelijk: de overeenkomst is vernietigbaar omdat [geïntimeerde] had moeten mededelen dat de procedure kansloos was omdat de verkeerde partijen waren gedagvaard – rust op [appellant] de stelplicht en bewijslast. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg en opnieuw in hoger beroep gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst over de processtukken beschikte. De kantonrechter heeft vastgesteld dat [appellant] ter zitting heeft verklaard dat hij zich niet precies meer herinnerde of hij destijds zelf over de processtukken beschikte en of hij deze bij het aangaan van de overeenkomst aan [geïntimeerde] heeft overhandigd. Daartegen heeft [appellant] niet kenbaar een grief gericht en dat staat dus vast. Ook anderszins heeft [appellant] zijn stelling dat [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst over de processtukken beschikte niet nader onderbouwd. [appellant] heeft dan ook niet aan zijn stelplicht voldaan; het hof komt aan bewijslevering niet toe. [appellant] heeft overigens ook niet een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod gedaan. 3.5.6. Op grond van het voorgaande oordeelt het hof evenals de kantonrechter dat, nu niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] op het moment van aangaan van de overeenkomst over de relevante processtukken beschikte, noch dat de stand van zaken [geïntimeerde] op dat moment langs andere weg bekend was dan wel had moeten zijn, van een schending van een mededelingsplicht van [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geen sprake kan zijn. Het beroep op dwaling stuit daarop af. De grieven slagen niet. Grief III 3.6.1. De derde grief klaagt over rov. 4.6. van het vonnis, waarin de kantonrechter (ten overvloede: “overigens”) overweegt dat ook niet is komen vast te staan dat [appellant] de overeenkomst met [geïntimeerde] niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als [geïntimeerde] hem bij het aangaan ervan al had (kunnen) vertellen over het manco in de dagvaarding. Immers, zo overweegt de kantonrechter, [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat [appellant] , op het moment dat [geïntimeerde] hem op 19 mei 2020 over het manco informeerde, de procedure hoe dan ook wilde voortzetten. 3.6.2. [appellant] betwist in hoger beroep alsnog dat hij heeft gezegd dat hij de procedure bij de rechtbank Amsterdam hoe dan ook wilde voortzetten. Volgens [appellant] haalt de kantonrechter het manco in de dagvaarding, dat naar zeggen van [geïntimeerde] te sauveren was, en de bijzonder kleine kans op succes door elkaar. In de e-mail van 19 mei 2020 is geen sprake van een zeer negatieve inschatting van de slaagkans. [geïntimeerde] had daar van tevoren uitdrukkelijk op moeten wijzen en hij had met het oog op Gedragsregel 14 lid 2 een eigen verantwoordelijkheid om zich als advocaat terug te trekken, aldus [appellant] . 3.6.3. [geïntimeerde] wijst erop dat [appellant] een gerede kans liep om een vonnis te krijgen met een veroordeling in de proceskosten. Van een verschil van mening waarop Gedragsregel 14 lid 2 ziet was absoluut geen sprake. [appellant] wilde wel degelijk per se naar de zitting en [geïntimeerde] heeft hem daar als advocaat bijgestaan. 3.6.4. Het hof oordeelt als volgt. Voor zover [appellant] betoogt dat de procedure bij de rechtbank Amsterdam kansloos was omdat de verkeerde partijen waren gedagvaard en dat [geïntimeerde] , toen hij had kennisgenomen van de processtukken, om die reden de zaak had moeten neerleggen en/of niet naar de zitting bij de rechtbank Amsterdam had moeten gaan, volgt het hof hem daarin niet. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat het “manco” in de dagvaardingen de zaak kansloos maakte. Artikel 53 onder b Rv bepaalt dat de betekening ten aanzien van de gezamenlijke erfgenamen zonder vermelding van hun namen en woonplaatsen kan plaatsvinden als deze geschiedt aan de persoon of de woonplaats van de executeur. Uit productie 2a en 2b bij de inleidende dagvaarding blijkt dat de dagvaardingen in overeenstemming met die bepaling zijn betekend. Dat, als er al sprake zou zijn van een omissie, deze, zoals [geïntimeerde] aan [appellant] voorhield, is gesauveerd, heeft [appellant] onvoldoende weersproken. Voor zover [appellant] stelt dat de procedure om andere redenen kansloos was, geldt dat hij die stelling in het geheel niet heeft onderbouwd en hij dus niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Hij heeft ook niet een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod gedaan. Het hof gaat (ook) daaraan voorbij. 3.6.5. Op grond van wat het hof hiervoor heeft overwogen slaagt de grief tegen de overweging ten overvloede van de kantonrechter niet. Het hof laat nog daar dat de toelichting op de grief ziet op de inhoud van de dagvaardingen, die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet aan [geïntimeerde] bekend was. De grief kan dus in geen geval leiden tot het slagen van het beroep op dwaling bij het tot stand komen van de overeenkomst. Ook om die reden slaagt die niet. Beroep op een toerekenbare tekortkoming Grief IV en V 3.7.1. Met grief IV bestrijdt [appellant] rov. 4.9. van het vonnis, waarin de kantonrechter overweegt dat het manco in de dagvaarding [geïntimeerde] niet als zodanig kan worden aangerekend. De vijfde grief komt op tegen rov. 4.10. en 4.11. van het vonnis. Daarin overweegt de kantonrechter, kort samengevat, dat [geïntimeerde] de werkzaamheden van mr. [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst aan [appellant] in rekening mocht brengen en dat [appellant] niet heeft aangetoond dat het manco in de dagvaardingen de procedure bij de rechtbank Amsterdam van meet af aan zo kansloos maakte dat ieder verder handelen aangemerkt moet worden als een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. 3.7.2. Volgens [appellant] had mr. [geïntimeerde] hem, toen hij van “het gebrek” kennis nam, in plaats van hem voor te houden dat dit te sauveren was, hem moeten voorhouden dat het fataal zou zijn. Omdat er verkeerd was gedagvaard zou het met zekerheid te voorspellen lot zijn dat er niet-ontvankelijkverklaring zou volgen. 3.7.3. Zoals het hof hiervoor in rov. 3.6.4. heeft overwogen zijn de dagvaardingen betekend in overeenstemming met het bepaalde in artikel 53 onder b Rv. Dat sprake was van een gebrek dat met zekerheid tot niet-ontvankelijkheid zou leiden heeft [appellant] dan ook onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [geïntimeerde] een niet te rechtvaardigen keuze heeft gemaakt door met [appellant] naar de zitting te gaan om daar diens belangen zo goed mogelijk te behartigen. Het voorkomen dat een proceskostenveroordeling volgt is zo’n belang. Een toerekenbare tekortkoming levert die keuze in elk geval niet op. 3.7.4. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat [appellant] de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden en heeft hij in rechte geen ontbinding gevorderd. Ook om die reden is de vordering tot terugbetaling van het betaalde honorarium niet toewijsbaar (artikel 6:265 en 6:271 BW). De grieven falen. Grief VI 3.8.1. Grief VI komt op tegen rov. 4.13. Daarin overweegt de kantonrechter dat het beroep van [geïntimeerde] op schending van de waarheidsplicht van artikel 21 Rv. niet slaagt, omdat ter zitting is gebleken en [appellant] ook heeft verklaard dat hij zich niet altijd meer goed kan herinneren hoe een en ander destijds precies is gelopen en dat de kantonrechter van een bewuste verdraaiing van de feiten niet is gebleken. 3.8.2. De grief faalt bij gebrek aan belang. Met de overweging passeert de kantonrechter het verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] de relevante feiten in het geschil bewust niet volledig en naar waarheid heeft gepresenteerd en dus in strijd heeft gehandeld met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv. Het slagen van de grief kan dus niet leiden tot een andere voor [appellant] gunstige beslissing. De proceskosten 3.9.1. Met zijn zevende en laatste grief (per abuis grief VI genoemd) klaagt [appellant] over de proceskostenveroordeling in het vonnis van de kantonrechter. Nu de grieven I tot en met VI niet slagen deelt de laatste grief dat lot. 3.9.2. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen vastgesteld worden op: Griffierechten € 783,00 Salaris advocaat € 1.287,00 (1,5 punten x tarief I) Nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.248,00 4De uitspraak Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen; 4.2. veroordeelt [appellant] in de proceskosten van € 2.248,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als [appellant] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [appellant] € 92,00 extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; 4.3. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, M. van der Schoor en C.J. Frikkee en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 november 2024. griffier rolraadsheer