ECLI:NL:GHSHE:2025:1481

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.335.034/01 arrest van 27 mei 2025 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van [persoon A] , geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van [persoon B] , hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. W.H.P. de Jongh te Roosendaal, tegen 1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] , geïntimeerde sub 1 in principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van [persoon B] , appellant in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als: [persoon A], advocaat: mr. R.A.A. Maat te Goes, 2 [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] , geïntimeerde sub 2 in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [persoon B] , advocaat: mr. J.W. Damstra te Apeldoorn, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 april 2024 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/342296 / HA ZA 18-159 gewezen vonnis van 9 augustus

1. 5Het verloop van de procedure 5.
2. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 30 april 2024 en de daarin genoemde stukken; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellant] , in reactie op het incidenteel hoger beroep van [persoon B] en [persoon A] ; de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van [persoon A] , in reactie op het incidenteel hoger beroep van [persoon B] ; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [persoon B] , in reactie op het incidenteel hoger beroep van [persoon A] ; namens [appellant] : een brief, ontvangen op 25 januari 2025 met bijlage 17 (in kleur) en een brief ontvangen op 27 januari 2025 met productie 39; de mondelinge behandeling, waarbij [appellant] en [persoon B] spreekaantekeningen en een slotwoord hebben overgelegd. 5.
3. Namens [persoon B] zijn op 28 januari 2025 de producties B tot en met H toegezonden. Op de zitting heeft hij verzocht deze producties in het geding te mogen brengen. Daartegen heeft mr. Maat bezwaar gemaakt, omdat hij zich niet tijdig heeft kunnen voorbereiden op een deugdelijk verweer daartegen. Het hof is van oordeel dat deze producties, gelet op het tijdstip van toezending de aard en omvang daarvan en het bezwaar van mr. Maat daartegen, wegens strijd met de goede procesorde geweigerd moeten worden. Daarbij komt dat het stukken betreft die al veel langer bekend waren en dus eerder in het geding hadden kunnen worden gebracht. Deze stukken maken daarom geen deel uit van de gedingstukken. 5.
4. Het hof heeft na de mondelinge behandeling een datum voor arrest bepaald. In verband met een door [persoon B] ingediend verzoek tot wraking van de raadsheren op 17 april 2025, is de behandeling van de zaak aangehouden totdat op het wrakingsverzoek is beslist. Bij beslissing van de wrakingskamer van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 21 mei 2025 (met registratienummer wraking: 200.335.034/02) is het wrakingsverzoek van [persoon B] afgewezen met bepaling dat het proces in de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin het zich bevond ten tijde van het wrakingsverzoek. Hierna heeft het hof bepaald dat arrest wordt gewezen op 27 mei
5. 6De zaak in het kort [appellant] , [persoon A] en [persoon B] zijn broers. Deze zaak gaat over de afwikkeling van de nalatenschappen van hun moeder en vader die respectievelijk in 2000 en 2004 zijn overleden. Partijen zijn sinds 2005 in meerdere procedures verwikkeld over de afwikkeling. In eerste aanleg is over een groot aantal van de geschilpunten ofwel overeenstemming bereikt ofwel een beslissing genomen die in hoger beroep niet meer voorligt. In hoger beroep gaat het nog over de verdeling van een aantal onroerende zaken. [appellant] en [persoon B] willen dat deze onroerende zaken aan hen worden toebedeeld tegen de getaxeerde waarde in
6. [persoon A] wil dat deze verkocht worden. Als de onroerende zaken wel aan [appellant] en [persoon B] worden toebedeeld dan vindt [persoon A] dat dit tegen de waarde ten tijde van de feitelijke verdeling moet zijn. De rechtbank heeft bepaald dat de onroerende zaken verkocht moeten worden aan een derde. [appellant] en [persoon B] zijn het hier niet mee eens. Omdat de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad had verklaard, had [appellant] in het incident schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring gevorderd. Bij genoemd tussenarrest in het incident heeft het hof eerst geoordeeld dat [appellant] met de inschrijving in het rechtsmiddelenregister van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, op 3 oktober 2024 heeft voldaan aan de eis van artikel 3:301 lid 2 BW en dus ontvankelijk is in zijn vorderingen. Vervolgens heeft het hof de incidentele vordering ex artikel 351 Rv (schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring) van [appellant] afgewezen. 7De verdere beoordeling De feiten 7.
7. In overweging 2.1 tot en met 2.9 heeft de rechter in eerste aanleg vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten voor zover relevant in hoger beroep. a. [persoon A] , [appellant] en [persoon B] zijn de drie erfgenamen van [erflater] , overleden op 6 oktober 2004 (hierna: erflater). Zij zijn geboren uit het huwelijk van erflater met [erflaatster] , overleden op 15 december 2000 (hierna: moeder). b. Erflater heeft laatstelijk voorzien in zijn uiterste wil bij testament van 10 september 2004 (hierna: het testament). Daarin heeft hij alle eerdere testamenten herroepen, een aantal in het testament aangeduide goederen ten laste van de gezamenlijke erfgenamen aan verschillende personen gelegateerd en [appellant] benoemd tot zijn executeur. [appellant] heeft deze benoeming aanvaard. c. [appellant] heeft de nalatenschap van erflater zuiver aanvaard. [persoon A] en [persoon B] hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard. d. In een procedure ingesteld door [persoon A] en [persoon B] tegen [appellant] bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda hebben [persoon A] en [persoon B] de rechtsgeldigheid van het testament aangevochten. In het eindvonnis van 22 januari 2014, gewezen onder zaaknummer/rolnummer C/02/159614 / HA ZA 06-747, heeft de rechtbank – onder meer – voor recht verklaard dat het testament van erflater rechtsgeldig is en moet worden uitgevoerd, alsmede dat [appellant] in zijn hoedanigheid van executeur de legaten mag afgeven. Dit vonnis is onherroepelijk. e. Erflater heeft aan [appellant] gelegateerd de (onroerende) goederen vermeld in het testament hoofdstuk “IV. LEGATEN EN SUBLEGATEN” onder V. Ten laste van [appellant] heeft erflater een bedrag van € 198.075,00 en een bedrag van € 1.500,00 gelegateerd aan al zijn erfgenamen, ieder voor een gelijk deel, opeisbaar zes maanden na zijn overlijden. f. [appellant] heeft bij akte “Afgifte legaten” van 4 mei 2016 de aan hem gelegateerde onroerende zaken aan zichzelf afgegeven. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg, gehouden op 8 januari 2019, hebben partijen onder andere afspraken gemaakt over de afgifte van de legaten en sublegaten. g. Tot de nalatenschap behoren de volgende onroerende zaken die nog onverdeeld zijn (hierna: de onroerende zaken): - grasland [straatnaam] , kadastraal bekend [sectieletter] [sectienummer] (70,00 are); - een garage aan de [straatnaam] [plaats 1] , kadastraal bekend [sectieletter] nummer 1847 (0,65 are); - drie percelen grond te Woensdrecht kadastraal bekend: [sectieletter] [sectienummer] (9,40 are); [sectieletter] [sectienummer] (13,70 are); [sectieletter] [sectienummer] (3,60 are). h. Op de percelen te Woensdrecht rust een bouwvergunning voor twee woningen. Op verzoek van [appellant] heeft de gemeente Woensdrecht begin mei 2015 een anterieure overeenkomst aangeboden, op basis waarvan de drie percelen te Woensdrecht kunnen worden gesplitst en de bouw van een derde woning met bijgebouwen kan worden gerealiseerd op het af te splitsen gedeelte. [persoon A] heeft met het sluiten daarvan niet ingestemd. Procedure bij de rechtbank 7.
8. In de onderhavige procedure heeft [persoon A] [appellant] in rechte betrokken en – kort samengevat – gevorderd om [appellant] te veroordelen om: - de onroerende zaken (hiervoor genoemd in r.o. 7.
9. onder g.) te gelde te maken op grond van artikel 4:147 BW; - tot betaling van een bedrag aan [persoon A] in verband met zijn aandeel in het sublegaat van € 198.075,00 (genoemd hiervoor in r.o. 7.
10. onder e.), te weten € 68.505,47, inclusief vruchten en wettelijke rente, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 7.
11. [appellant] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. In reconventie heeft [appellant] ook [persoon B] in de procedure betrokken. [appellant] vorderde – enigszins samengevat – jegens [persoon A] en [persoon B] de omvang van de pro resto vorderingen van partijen uit hoofde van de (sub)legaten en (de wijze van) verdeling van de nalatenschap vast te stellen overeenkomstig de door [appellant] als productie 20 bij productie 5 overgelegde ‘conceptakte afgifte legaten en verdeling’, gedeelte vanaf pagina 5 in het midden over de sublegaten, met bepaling dat dit vonnis in de plaats treedt van de van de erfgenamen vereiste wilsverklaringen om de akte van afgifte van alle (sub)legaten tot stand te brengen, met veroordeling van [persoon A] in de proceskosten. 7.
12. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, onder meer: de vordering tot het te gelden maken van de percelen ex artikel 4:147 lid 1 BW afgewezen, omdat niet is gesteld of gebleken dat het te gelden maken van de onroerende zaken nodig is voor het voldoen van schulden van de nalatenschap of voor het nakomen van de aan [appellant] als executeur opgelegde lasten; geoordeeld dat het testament van erflater voor wat betreft de daarin opgenomen legaten is uitgevoerd en dat de sublegaten in zoverre zijn afgewikkeld, dat enkel nog de vordering van [persoon A] tot betaling van de vruchten/wettelijke rente ter beoordeling voorligt; de vordering van [persoon A] tot betaling van de vruchten / wettelijke rente over het sublegaat afgewezen. De rechtbank heeft vervolgens geconcludeerd dat enkel de verdeling van de onroerende zaken en de vordering van [appellant] ad € 50.176,06 op de nalatenschap nog onderwerp van geschil zijn. [persoon A] wenst tot verdeling te komen door middel van verkoop van de onroerende zaken met verdeling van de opbrengst. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] en [persoon B] wensen dat de onroerende zaken aan hen gezamenlijk wordt toebedeeld, ieder voor de onverdeelde helft, tegen de waarde die in 2005 tussen partijen bindend is vastgesteld door drie taxateurs. De rechtbank overweegt verder dat de kantonrechter in zijn beschikking over de taxatie niet heeft beslist dat deze taxatie voor partijen bindend zou zijn. Voor het geval dat partijen destijds zijn overeengekomen dat de taxatie wel bindend was, heeft de rechtbank overwogen dat de waarde die in 2005 is vastgesteld niet meer voor de verdeling tot uitgangspunt genomen zal worden, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [persoon A] te houden aan de door de taxateurs ten tijde van het vonnis inmiddels 18 jaar geleden getaxeerde waarde van de onroerende zaken. 7.
13. Omdat tussen partijen geen overeenstemming bestond over de wijze van verdeling heeft de rechtbank – kernachtig weergegeven – beslist dat zij als wijze van verdeling vaststelt dat: a. de onroerende zaken zullen worden verkocht en geleverd aan een derde; b. partijen hiervoor opdracht geven aan de in het vonnis genoemde makelaar; c. partijen hun medewerking moeten verlenen aan het ondertekenen van de koopovereenkomst en de notariële leveringsakte, d. als één van partijen geen medewerking verleent aan b of c het vonnis op grond van artikel 3:300 BW in de plaats treedt van de benodigde rechtshandeling en/of wilsverklaring van de niet meewerkende partij aan het ondertekenen van de opdracht van de makelaar, van de koopovereenkomst of de notariële akte van levering. De rechtbank heeft verder bepaald dat de makelaarskosten zullen worden voldaan uit de opbrengst van de onroerende zaken evenals het aan [appellant] te betalen bedrag van € 50.176,06 en dat de dan resterende netto verkoopopbrengst gelijkelijk tussen partijen dient te worden verdeeld. Het vonnis is vervolgens uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Procedure bij het gerechtshof 7.
14. [appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn reconventionele vorderingen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft hij dit aldus verduidelijkt dat hij hiermee bedoelt dat hij vordert dat het hof de onroerende zaken toedeelt aan [appellant] en [persoon B] , ieder voor de onverdeelde helft, onder de verplichting om elk één zesde deel (of wel samen één derde deel) van de getaxeerde waarde in 2005, aan [persoon A] uit te keren. Hij heeft ter zitting bevestigd dat zijn vordering niet meer ziet op de (sub)legaten. Het hof zal hiervan bij de beoordeling uitgaan. 7.
15. [persoon A] heeft in het principaal hoger beroep de vorderingen van [appellant] bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van [het hof begrijpt:] de vorderingen van [appellant] . In incidenteel hoger beroep heeft hij zijn eis (in conventie) gewijzigd in die zin dat hij thans vordert [appellant] te veroordelen om met inachtneming van het bepaalde in artikel 4:147 BW, binnen zes maanden na betekening van dit vonnis [het hof begrijpt: arrest], de onroerende zaken te gelde te maken op straffe van verbeurte van een dwangsom en verder te bepalen dat de netto opbrengst gelijkelijk tussen partijen dient te worden verdeeld, althans een zodanige verdeling te treffen als het de rechter behaagt. [persoon A] heeft aan zijn vordering nog het volgende toegevoegd: ‘zulks onder in stand lating van het gevorderde voor het overige’. Gelet op de toelichting van [persoon A] , dat hij hiermee beoogt buiten iedere twijfel te bewerkstelligen dat er een verdelingsvordering voorligt en zodoende het vonnis van de rechtbank in stand te kunnen laten en dat hij niet beoogt een grief te richten tegen enige rechtsoverweging in het vonnis of enige beslissing in het vonnis, gaat het hof er vanuit dat [persoon A] met zijn vordering enkel de verdeling beoogt te bewerkstelligen en geen andere vorderingen ter beoordeling voorlegt. Evenmin leest het hof hierin een vordering tot toepassing van reële executie. [persoon A] heeft verder gevorderd om [appellant] te veroordelen in de werkelijke proceskosten in beide instanties. 7.
16. [persoon B] heeft zich in principaal hoger beroep geconformeerd aan de grieven van [appellant] en heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vorderingen van [appellant] met veroordeling van [persoon A] in de kosten van het hoger beroep. [persoon B] heeft tevens een incidenteel hoger beroep ingesteld, heeft hierbij drie grieven opgeworpen en heeft in incidenteel hoger beroep (na gedeeltelijke intrekking van de vordering ter zitting) gevorderd een verklaring voor recht dat als peildatum voor de verdeling van genoemde onroerende zaken geldt 30 augustus 2005 althans 11 juli 2005, zulks met veroordeling van [persoon A] in de kosten van de gevoerde procedures. 7.
17. [appellant] heeft zich in de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep gerefereerd aan het incidenteel hoger beroep van [persoon B] en heeft in het incidenteel hoger beroep van [persoon A] geconcludeerd tot afwijzing van dit hoger beroep. 7.
18. [persoon A] heeft in het incidenteel hoger beroep van [persoon B] geconcludeerd dat dit incidenteel hoger beroep als ongegrond moet worden afgewezen. 7.
19. [persoon B] heeft in het incidenteel hoger beroep van [persoon A] geconcludeerd tot afwijzing van het door [persoon A] gevorderde, dan wel tot niet-ontvankelijkverklaring. [persoon B] heeft tevens een brief van de rechtbank Zeeland-West-Brabant overgelegd waaruit blijkt dat hij het door hem ingestelde incidenteel hoger beroep ex artikel 3:301 lid 2 BW tijdig heeft ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. Omvang van het principaal en incidenteel hoger beroep 7.
20. Het hof stelt vast dat in hoger beroep enkel nog de (wijze van) verdeling van de onroerende zaken ter beoordeling voorligt. Vereffening (grief I (gedeeltelijk) principaal hoger beroep) 7.
21. Het meest verstrekkende onderdeel van de grief van [appellant] tegen het oordeel van de rechtbank houdt in dat de rechtbank nog niet had kunnen overgaan tot verdeling, omdat de vereffening nog niet was voltooid. Die vereffening was wettelijk voorgeschreven, omdat [persoon A] en [persoon B] de nalatenschap beneficiair hebben aanvaard. Dit onderdeel van de grief slaagt niet. 7.
22. Het hof overweegt over de vereffening als volgt. Uitgangspunt is dat de erfgenamen de vereffening van een beneficiair aanvaarde nalatenschap behoren te voltooien alvorens de nalatenschap te verdelen om te waarborgen dat de vorderingen van de schuldeisers van de nalatenschap zoveel mogelijk daadwerkelijk uit de nalatenschap worden voldaan. Voor zover deelgenoten in de nalatenschap schuldeisers van de nalatenschap zijn, bestaat eventueel de mogelijkheid dat hun aanspraken worden betrokken in de verdeling. 7.
23. In de notariële akte afgifte legaten van 4 mei 2016 (productie 10 bij conclusie van antwoord [persoon B] van 15 augustus 2018) is opgenomen dat [appellant] als executeur een ruimschoots voldoende verklaring heeft afgegeven. In dat geval bestaat de verplichting tot vereffening niet meer (zie artikel 4:202 lid 1 sub a BW). Verder is tussen partijen niet in geschil dat enkel [appellant] als deelgenoot nog een vordering op de nalatenschap heeft. Gezien de voorgaande overweging staat dat er niet aan in de weg om de onroerende zaken te verdelen. Dit bedrag kan bij de vaststelling van de wijze van verdelen betrokken worden, in die zin dat de vordering van [appellant] eerst voldaan wordt uit het positieve saldo van de nalatenschap na de verdeling, zoals ook de rechtbank heeft beslist. Verdeling, peildatum en waarde (grief I tot en met V principaal hoger beroep en grief 1 tot en met 3 in incidenteel hoger beroep [persoon B] ) 7.
24. [appellant] en [persoon B] komen vervolgens op tegen de wijze waarop de rechtbank de verdeling heeft gelast. Zij zijn het namelijk niet eens met het oordeel dat de onroerende zaken zullen worden verkocht en geleverd aan een derde tegen de prijs die – kort gezegd – bij onderhandse verkoop wordt geboden door de meest biedende gegadigde.[appellant] stelt dat [persoon A] en [persoon B] geen verdeling hebben gevorderd, zodat de rechtbank niet had mogen afwijken van hetgeen ter zake door [appellant] was gevorderd. Verder heeft de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte geen rekening gehouden met de belangen van partijen. [appellant] en [persoon B] wilden namelijk graag dat de onroerende zaken aan hen werden toebedeeld en wel tegen de waarde van de taxatie van 2005, die volgens hen bindend was. [persoon B] heeft zich aan die stellingen geconformeerd. 7.
25. [persoon A] stelt dat het oordeel van de rechtbank juist is. Hij wilde en wil niet in een onverdeeldheid blijven en was en is akkoord was met toedeling aan [appellant] en [persoon B] maar dan wel tegen de waarde met als peilmoment de datum van verdeling. De taxatie van 2005 is volgens [persoon A] , als het gaat om de waarde waarvan bij de verdeling moet worden uitgegaan, niet bindend. 7.
26. Het hof neemt het volgende als uitgangspunt. Op grond van het bepaalde in artikel 3:185 BW geldt dat voor zover deelgenoten over een verdeling niet tot overeenstemming komen, de rechter op verzoek van een van hen de wijze van verdeling gelast, dan wel dat de rechter de verdeling zelf vaststelt. Hij dient hierbij zowel rekening te houden met de belangen van partijen als met het algemeen belang. De betrokken partijen kunnen naar voren brengen hoe deze verdeling naar zijn/haar zienswijze moet plaatsvinden. De rechter is volgens vaste rechtspraak echter niet gebonden aan hetgeen partijen ter zake over en weer hebben verzocht en behoeft niet expliciet in te gaan op hetgeen partijen aanvoeren. 7.
27. [appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie en in hoger beroep gevorderd (de wijze van) verdeling van de nalatenschap vast te stellen overeenkomstig de door hem als productie 20 bij productie 5 overgelegde conceptakte. Het hof is van oordeel dat de rechtbank dan op grond van artikel 3:185 BW de wijze van verdeling van de nalatenschap als opgenomen in het bestreden vonnis kon vaststellen aangezien de deelgenoten niet tot overeenstemming konden komen. 7.
28. Ook in hoger beroep ligt de (de wijze van) verdeling van de onroerende zaken ex artikel 3:185 BW ter beoordeling voor, gelet op de vordering van [appellant] . Daarbij geldt volgens vaste rechtspraak als peilmoment voor de waardering van tot een gemeenschap behorende goederen de datum van de verdeling, tenzij partijen een andere datum zijn overeengekomen, of als op grond van redelijkheid en billijkheid een andere datum moet worden aanvaard. Of dat het geval is zal hierna worden besproken. Bindende taxatie 2005 7.
29. De belangrijkste vraag die partijen verdeeld houdt is van welke waarde van de onroerende zaken bij de verdeling moet worden uitgegaan. [appellant] en [persoon B] stellen dat uitgegaan dient te worden van de waarde van de onroerende zaken die is vastgesteld bij de bindende taxatie in 2005, tegen welke waarde de onroerende zaken aan hen toebedeeld moeten worden. Zij voeren hiertoe beiden aan dat partijen destijds hebben afgesproken om een bindende taxatie te vragen van de onroerende zaken. Zij verwijzen onder meer naar de brief van de boedelnotaris van 11 juli 2005 waaruit volgt dat alle partijen hebben ingestemd met een bindende taxatie, waarna de boedelnotaris op grond van artikel 96 Rv bij de kantonrechter een verzoek daartoe heeft gedaan. Bij beschikking van 30 augustus 2005 heeft de kantonrechter drie taxateurs benoemd. Hoewel de kantonrechter in de beslissing niet expliciet heeft vermeld dat de taxaties bindend zullen zijn, kan de beschikking niet anders worden gelezen dan een integrale toewijzing van het verzoek om een bindende taxatie op te leggen, aldus [appellant] en [persoon B] . 7.
30. [persoon A] betoogt dat de taxatie in 2005 alleen nodig was om de boedelbeschrijving te completeren, de overbedelingsvordering vast te stellen en te bezien of de legitieme portie van [persoon A] en [persoon B] werd geschonden. [persoon A] heeft nooit ingestemd met gebruik van de waarde van de bindende taxatie voor een latere verdeling. Bovendien acht hij het in strijd met de redelijkheid en billijkheid om na 20 jaar nog aan die waarde vast te houden. Daarnaast stelt [persoon A] dat ingeval het hof de waarde van de bindende taxatie hanteert, hij toedeling van de onroerende zaken aan zich zelf wil tegen die waarde. 7.
31. Over de taxatie in 2005 overweegt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat zij zijn overeengekomen om in 2005 een bindende taxatie te laten uitbrengen. De vraag is echter of deze destijds bindend vastgestelde waarde ook thans bij de verdeling tot uitgangspunt moet worden genomen. Om die reden is ten eerste van belang met welk doel deze taxatie is uitgebracht. [appellant] en [persoon B] stellen dat dit is gedaan in verband met de verdeling en toedeling van de onroerende zaken, terwijl [persoon A] stelt dat deze taxatie alleen nodig was voor de boedelbeschrijving, de vaststelling van de erfdelen van partijen uit hoofde van de nalatenschap van moeder, die nog niet waren vastgesteld en heeft geleid tot een vordering van partijen op de nalatenschap van hun vader, alsmede het vaststellen van de eventuele schending van de legitieme portie. Nu het doel van de bindende taxatie in geschil is moet dit door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 7.
32. Het hof overweegt gezien de stellingen van partijen dat niet kan worden vastgesteld dat de bindende taxatie destijds is opgesteld met het oog op de verdeling van de onroerende zaken. Het hof acht hierbij het volgende van belang. [appellant] heeft op 10 juni 2005 in zijn hoedanigheid van executeur een akte houdende boedelbeschrijving van de nalatenschappen van de ouders op laten stellen met daarin de waarden van de goederen, waaronder de onroerende zaken per de sterfdatum van moeder en de erflater. [persoon A] en [persoon B] waren het niet eens met die waarden. In de brief van 28 juni 2005 van mr. Maalderink, destijds advocaat van [persoon A] en [persoon B] , schrijft de advocaat al dat [persoon A] en [persoon B] niet kunnen instemmen met de in de akte van boedelbeschrijving opgenomen waarden per 15 december 2015 (sterfdatum moeder) respectievelijk per 6 oktober 2004 (sterfdatum erflater). Hij schrijft dat het in de rede lijkt te liggen dat alsnog aangifte voor het recht van successie in de boedel van de moeder van partijen zal moeten worden gedaan. Vervolgens doet hij het voorstel voor een bindende taxatie. In de brief van 20 juli 2005 van mr. Maaldrink schrijft hij dat in afwachting van bedoelde uitkomsten van de taxatie onder ogen moest worden gezien dat sprake kon zijn van schending van de legitieme portie van [persoon B] en [persoon A] . In die brieven wordt geen melding gemaakt van verdeling van de onroerende zaken en dus ook niet van toedeling aan [appellant] en [persoon B] tegen de vast te stellen bindende waarde. Er staat wel in die laatste brief dat de taxatie van belang was om te bezien of de vorderingen van partijen in de nalatenschap van moeder wellicht hoger zou zijn dan in de akte van boedelbeschrijving was opgenomen. Het hof betrekt bij het oordeel dat is verzocht om een bindende waardering van de onroerende zaken per de sterfdata van de ouders, welk verzoek ook zo is toegewezen. Dat past bij de door [persoon A] gestelde doelen van de taxatie. [persoon B] en [persoon A] zijn vervolgens in 2006 een procedure gestart om onder meer het testament van erflater (gedeeltelijk) nietig te laten verklaren vanwege een geestelijke stoornis van erflater, welke vordering bij vonnis van 22 januari 2014 is afgewezen. Gedurende die gehele periode was toedeling van de onroerende zaken aan [appellant] en [persoon B] dan ook niet aan de orde. Ter zitting heeft [persoon B] desgevraagd ook erkend dat in 2005 een verdeling van de onroerende zaken nog helemaal niet aan de orde was, vanwege de procedure over het nietig verklaren van het testament en dat bekeken moest worden of de legitieme portie van [persoon B] en [persoon A] was geschonden. Het hof concludeert dan ook dat de verklaringen en gedragingen van partijen geen aanknopingspunten bieden voor het standpunt dat het verzoek voor de bindende taxatie in 2005 was gedaan in het kader van de verdeling van de onroerende zaken. In ieder geval hoefde [persoon A] redelijkerwijze niet te verwachten dat [appellant] en [persoon B] dit destijds zo bedoeld hebben. Dit betekent dat die taxatie uit 2005 geen grondslag biedt om bij de verdeling uit te gaan van de daarin genoemde waarden. Anterieure overeenkomst 7.
33. Over de anterieure overeenkomst heeft de rechtbank geoordeeld dat de weigering van [persoon A] de anterieure overeenkomst met de gemeente Woensdrecht te tekenen, niet tot de conclusie kan leiden dat de onroerende zaken verdeeld moeten worden tegen de bindende taxatie in
34. Tegen dit oordeel maakt [appellant] bezwaar. Door het niet tekenen van [persoon A] is volgens hem een aanzienlijke waardestijging uitgebleven. [appellant] becijfert de benadeling op € 185.000,- en stelt dat deze benadeling in mindering moet worden gebracht op het aandeel van [persoon A] . Volgens [appellant] was het wel onredelijk dat [persoon A] niet wilde tekenen, omdat alle financiële consequenties voor hem weggenomen werden. Ook [persoon B] heeft gewezen op de anterieure overeenkomst en in dit verband gesteld dat deze overeenkomst de verdeling eenvoudiger maakte en dat [persoon A] geen enkel redelijk belang had om hieraan niet mee te werken. [persoon A] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. 7.
35. Het hof overweegt dat het [persoon A] vrij stond om wel of niet mee te werken aan deze overeenkomst. Hij was hiertoe niet zonder meer verplicht, ook gezien de door de gemeente Woensdrecht voor partijen opgenomen verplichtingen en de daaraan verbonden financiële consequenties. [persoon A] wijst er terecht op dat er geen wettelijke of contractuele bepaling aan te wijzen is op welke grond hij als deelgenoot verplicht zou zijn geweest om in te stemmen met (investeren in) zaken die zich in een gemeenschap bevinden. Dat [appellant] en [persoon B] aan [persoon A] hadden aangegeven dat [persoon B] de kosten voor zijn rekening zou nemen dan wel voor zou schieten, maakt het voorgaande niet anders. [persoon A] zou immers gebonden blijven aan de verplichtingen die opgenomen waren in de overeenkomst met de gemeente Woensdrecht. [appellant] en [persoon B] hadden destijds [persoon A] in rechte kunnen betrekken om bijvoorbeeld een verdeling van de betreffende drie percelen tot stand te brengen, waarna zij na toedeling zelf de ontwikkeling ter hand konden nemen. Dit hebben zij echter niet gedaan. [appellant] kan dan ook niet de eventuele benadeling in mindering brengen op het aandeel van [persoon A] . Het hof overweegt nog dat ingeval deze laatste stelling van [appellant] beschouwd moet worden als een vordering tot schadevergoeding wegens het niet meewerken van [persoon A] aan het sluiten van de anterieure overeenkomst, daar in deze procedure geen plaats voor is. Een deugdelijk gestelde en onderbouwde rechtsgrond daarvoor ontbreekt. 7.
36. [appellant] stelt vervolgens nog dat het aan [persoon A] en [persoon B] te wijten is dat de verdeling zo lang op zich heeft laten wachten, aangezien zij zijn gaan procederen over de geldigheid van het testament van erflater. [appellant] acht het dan ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat door het aangaan van die procedures, die veel tijd kostten, hij de prijs dient te betalen van de waardestijging ten opzichte van de concept akte verdeling. [persoon B] stelt dat het [persoon A] is die de verdeling vanaf 2014 heeft vertraagd. 7.
37. Het hof begrijpt deze stellingen aldus dat [appellant] en [persoon B] vinden dat op grond van redelijkheid en billijkheid alsnog van 2005 als peildatum voor de waardering moet worden uitgegaan. Het hof gaat voorbij aan die stelling. Naar het oordeel van het hof hebben [appellant] , [persoon A] en [persoon B] alle drie een aandeel gehad in de omstandigheid dat de verdeling zolang op zich heeft laten wachten. [persoon A] en [persoon B] hebben immers eerst geprocedeerd over de nietigheid van het testament van erflater, dat heeft geleid tot het vonnis van 22 januari
38. Vervolgens waren partijen het over meerdere zaken, zoals de afwikkeling van de (sub)legaten en de vraag wat er met de onroerende zaken moest gebeuren niet eens. Partijen hebben nog een mediationtraject gevolgd, wat niet tot een oplossing heeft geleid. Vervolgens is [persoon A] in 2018 onderhavige procedure gestart waarbij [appellant] een reconventionele vordering heeft ingediend en [appellant] vervolgens in hoger beroep is gegaan. Er zijn geen aanwijzingen dat (slechts) één van partijen de verdeling bewust heeft vertraagd. 7.
39. Gezien het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van de hoofdregel om als peilmoment voor de waardering van tot een gemeenschap behorende goederen de datum van de verdeling aan te houden. Het hof honoreert de stelling van [appellant] dat hij en [persoon B] toedeling van de onroerende zaken wensen tegen de bindende taxatie waarde van 2005 dan ook niet. Verdeling 7.
40. Bij deze stand van zaken komt het hof tot dezelfde wijze van verdeling als de rechtbank, inhoudende kort gezegd, verkoop van de onroerende zaken tegen de prijs die bij onderhandse verkoop bij aanbieding vrij van huur en gebruik en op de voor het onroerend goed meest geschikte wijze, na de beste voorbereiding, wordt geboden door de meest biedende gegadigde. [appellant] en [persoon B] hebben weliswaar gesteld dat de rechtbank de onroerende zaken dan tegen een andere waarde aan hen had moeten toekennen, maar ze hebben ook in hoger beroep niet duidelijk gemaakt dat ze de onroerende zaken ook tegen waarde per de datum van verdeling aan zich toebedeeld willen hebben. Ook op zitting in hoger beroep hebben [appellant] en [persoon B] steeds vastgehouden aan de waarden uit het taxatierapport uit
41. Evenmin hebben ze gesteld en onderbouwd dat ze het tegen de actuele waarde kunnen overnemen. Dit had wel op hun weg gelegen als ze de onroerende zaken hadden willen overnemen tegen de actuele waarde. Het hof merkt hierbij nog op dat dit oordeel er niet aan in de weg staat dat [appellant] en [persoon B] zich als gegadigden bij het verkoopproces melden. Reële executie - artikel 3:300 BW (grief VI principaal hoger beroep) 7.
42. De volgende vraag die beantwoord moet worden is of het oordeel dat het vonnis in de plaats treedt van de rechtshandeling/wilsverklaring van de niet meewerkende deelgenoot op grond van artikel 3:300 BW, moet worden bekrachtigd. [appellant] stelt dat dit niet zo is. Volgens hem kan een beslissing tot het toepassen van reële executie slechts geschieden op vordering van de gerechtigde. In dit geval is dat [persoon A] die belang heeft bij de door de rechtbank gegeven beslissing omtrent de verdeling. [persoon A] heeft dit echter niet gevorderd. [persoon B] overigens ook niet. 7.
43. [persoon A] betoogt dat de rechtbank artikel 3:300 lid 2 BW terecht heeft toegepast en dat hiervoor geen vordering nodig is. 7.
44. Het hof overweegt dat de rechter, als iemand jegens een ander gehouden is een rechtshandeling te verrichten op vordering van de gerechtigde, onder meer kan bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte onderhandse of notariële akte van degene die tot de rechtshandeling is gehouden. Dat staat in artikel 3:300 lid 1 BW. Verder kan de rechter op grond van artikel 3:300 lid 2 BW in geval de verweerder gehouden is om tezamen met de eiser een akte op te maken, bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van de akte of een deel daarvan. 7.
45. Artikel 3:300 BW heeft betrekking op reële executie ter zake van de verplichting tot het verrichten van een rechtshandeling. Met [appellant] is het hof van oordeel dat dit uitsluitend kan worden toegepast als dit door de gerechtigde is gevorderd. Dat geldt voor zowel het eerste als het tweede lid van deze bepaling. Die vordering lag in eerste aanleg niet voor met betrekking tot de verdeling. [appellant] heeft immers gevorderd dat (de wijze van) verdeling van de nalatenschap vastgesteld wordt overeenkomstig door [appellant] als productie 20 bij productie 5 overgelegde conceptakte afgifte legaten en verdeling met bepaling dat dit vonnis in de plaats treedt van de van de erfgenamen vereiste wilsverklaringen om de akte van afgifte van alle (sub)legaten tot stand te brengen. Het hof is van oordeel dat de gevorderde reële executie alleen zag op de afgifte van de legaten conform de genoemde conceptakte en niet op de (wijze van) vaststelling van de verdeling van de onroerende zaken. Het hof leest verder niet in de vordering van [persoon A] dat hij op grond van artikel 3:300 BW een reële executie wenst. [persoon B] heeft zijn vordering op dit onderdeel ingetrokken, omdat hij niet voor het eerst in hoger beroep een vordering in reconventie kon instellen. Geen van partijen heeft dus ter zake van de verdeling een vordering ingesteld strekkende tot reële executie ex artikel 3:300 BW. De rechtbank heeft daarom ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 3:300 BW. Ook het hof kan daartoe, zonder daartoe strekkende vordering, ook in hoger beroep niet overgaan. Uitvoerbaar bij voorraadverklaring (grief VII principaal hoger beroep) 7.
46. Tot slot ligt de vraag voor of het arrest uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring door de rechtbank. Zijn bezwaar was echter ingegeven door het feit dat de rechtbank toepassing had gegeven aan reële executie. 7.
47. Nu het hof heeft geoordeeld dat in deze procedure geen sprake kan zijn van reële executie ex artikel 3:300 BW en [appellant] of [persoon B] ook geen andere feiten hebben gesteld die aan een uitvoerbaar bij voorraadverklaring in de weg staan, ziet het hof geen beletsel om de beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Bewijsaanbod 7.
48. [appellant] heeft nog in algemene bewoordingen aangeboden zijn stellingen te bewijzen. Het hof gaat daaraan voorbij, nu het gedane bewijsaanbod niet voldoende specifiek is en/of niet ter zake dienend. Incidenteel appel en eiswijziging [persoon A] 7.
49. [persoon A] heeft in incidenteel hoger beroep zijn eis in conventie gewijzigd in die zin dat hij, voor het geval het hof een expliciete vordering hiervoor nodig acht, thans ook verdeling vordert van de nalatenschap. Omdat het hof al heeft geoordeeld dat de verdeling ex artikel 3:185 BW ook in hoger beroep voorligt, heeft [persoon A] geen belang bij de bespreking van dit incidenteel hoger beroep waarin hij enkel zijn eis heeft gewijzigd en niet heeft gegriefd tegen het bestreden vonnis. Het hof zal het incidenteel hoger beroep daarom verwerpen. Conclusie 7.
50. Gezien het voorgaande komt het hof tot de volgende conclusie. Alleen grief VI in principaal hoger beroep slaagt en de overige grieven (in principaal en incidenteel hoger beroep) slagen niet. Dit leidt ertoe dat het hof de wijze van de verdeling van de onroerende zaken zal vaststellen op de wijze zoals door de rechtbank is bepaald met dien verstande dat het vonnis niet in de plaats zal treden van de benodigde rechtshandeling en/of wilsverklaring van de niet meewerkende partij(en) aan het ondertekenen van de opdracht van de makelaar, de koopovereenkomst(en) en/of de notariële akte van levering. Overweging 5.9 van het bestreden vonnis zal dan ook worden vernietigd. 7.
51. Het hof wil partijen nog meegeven dat het hen vrij staat om in het kader van de verkoop van de onroerende zaken deze zelf tegen de marktwaarde te kopen. Proceskosten 7.
52. [persoon A] vordert in conventie de werkelijke proceskosten van [appellant] . In reconventie vordert [appellant] dat [persoon A] wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Ook [persoon B] vordert dat [persoon A] wordt veroordeeld in de proceskosten. 7.
53. In wat partijen hebben aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van het bepaalde in artikel 237 Rv in samenhang met artikel 353 Rv (partijen zijn broers van elkaar). Daarom zal het hof de proceskosten in het incident en in het hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten in hoger beroep draagt en het gelijkluidende oordeel van de rechtbank in eerste aanleg bekrachtigen. 8De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep 8.
54. vernietigt overweging 5.9 van het vonnis waarvan beroep; 8.
55. bekrachtigt het vonnis – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – voor het overige; 8.
56. verwerpt het incidenteel hoger beroep van [persoon A] ; 8.
57. compenseert de kosten van het hoger beroep zowel in het incident als in de hoofdzaak aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; 8.
58. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 8.
59. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.J.M. van Lanen, S.M.J. Korthuis-Becks en C.M.J. Peters en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 mei
60. griffier rolraadsheer