← Nederland

ECLI:NL:GHSHE:2025:2540

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.340.804/01 arrest van 16 september 2025 in de zaak van [XX] Maritime B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [XX] , advocaat: mr. R. Zwamborn te Goes, tegen [YY] Grond- en Waterbouw B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [YY] , advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 30 april 2024 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 februari 2024, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [XX] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [YY] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/400510 / HA ZA 22-411) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2Het geding in hoger beroep 2.

  1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - het tegen [YY] verleende verstek; - de memorie van grieven met producties, zijnde bijlagen 1.1 tot en met 1.12; - het rolbericht waaruit blijkt dat [YY] zich stelt; - de memorie van antwoord; - de schriftelijke pleidooien van beide partijen met producties HB2 tot en met HB6, ingediend door [XX] . 2.
  2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling De feiten 3.
  3. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Partijen hebben op 1 april 2020 een (basis)overeenkomst tot aanneming van werk gesloten op grond waarvan [XX] aan [YY] de opdracht heeft verstrekt tot uitvoering van het werk “ realisatie kade [A] te [B] ” (verder te noemen “het werk”). De totale aanneemsom voor dit werk bedraagt € 3.517.000,00 exclusief btw. Op de overeenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012 (UAV 2012) van toepassing verklaard. In de overeenkomst zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen: “Art. 3 Contractdocumenten
  4. De volgende contractdocumenten omschrijven in onderlinge samenhang de rechten en verplichtingen die voor Partijen uit de Overeenkomst voortvloeien: De Overeenkomst; Het Bestek, zijnde een Vraagspecificatie op grond van artikel 4 lid 1; De UAV 2012; De Aanbieding van Aannemer.
  5. Indien de in lid 1 genoemde contractdocumenten onderling tegenstrijdig zijn, geldt, tenzij een andere bedoeling uit de Overeenkomst voortvloeit, de volgende rangorde: De Overeenkomst; Het Bestek, zijnde een Vraagspecificatie op grond van artikel 4 lid 1; De UAV 2012; De Aanbieding van Aannemer. Art. 4 Het Werk
  6. Het Werk bestaat uit de uitvoering van de Werkzaamheden zoals deze zijn omschreven in het Bestek. Het Bestek bestaat in afwijking op § 1 lid 1 UAV 2012 uit de Vraagspecificatie d.d. 01 april 2020, documentnummer B017005-CON-002-06, met inachtneming van de uitdrukkelijke afwijking zoals gesteld in § 2 lid 1 UAV 2012 (het Bestek wordt hierna genoemd: Vraagspecificatie). (…) Art. 5 Datum aanvang en uitvoeringstermijn De start van de voorbereiding en uitvoering van het Werk is bepaald op de dagtekening van deze overeenkomst. Het Werk dient met inachtneming van de Planning (Annex B – Uitvoeringsplanning) door Aannemer te worden gerealiseerd, en wel zodanig dat het conform het bepaalde in § 9 UAV 2012 gereed is voor aanvaarding door Opdrachtgever op uiterlijk 31 januari
  7. Deze fatale datum wordt door de Partijen aangemerkt als de in deze Overeenkomst vastgelegde uiterste datum van oplevering. Enkel indien de in Artikel 7 lid 3 en lid 4 opgenomen clausules in werking treden of indien overmacht zoals omschreven in §8 lid 5 UAV 2012 zich voordoet, schuift de vastgelegde datum van oplevering op. Art. 6 Goedkeuring Werk en garanties Het Werk kan overeenkomstig UAV 2012 slechts worden goedgekeurd indien Aannemer heeft voldaan aan de volgende verplichtingen: a. Ter handstelling aan Opdrachtgever c.q. de Directie van een opleverdossier, zoals bedoeld in de Vraagspecificatie; Overlegging van de door Aannemer voor het Werk verkregen vergunningen en/of ontheffingen; Het Werk voldoet aan de gestelde uitvoeringstoleranties en eisen, zoals bedoeld in de Vraagspecificatie; het Werk bevat geen gebreken, dan wel zodanig kleine gebreken dat deze aan de onmiddellijke ingebruikneming niet in de weg staan en deze gebreken binnen 30 dagen na oplevering zullen kunnen worden hersteld door Aannemer. Art. 7 Vergunningen, ontheffingen, beschikkingen en toestemmingen (…)
  8. Vooralsnog is de verwachting dat de -voor het Werk benodigde – watervergunning (Ww) en de omgevingsvergunning (bouw en milieu (Wabo) voor 1 april 2020 zijn afgegeven. In het geval de genoemde vergunningen niet voor 1 april 2020 zijn afgegeven, schuift de in Artikel 5 vastgestelde datum van oplevering evenredig op, zodat er voor de uitvoering van het werk 305 kalenderdagen overblijven vanaf het moment dat de genoemde vergunningen zijn afgegeven. Art. 15 Onderhoudstermijn
  9. De onderhoudstermijn als bedoeld in § 11 UAV 2012 bedraagt 12 maanden na oplevering.” In de vraagspecificatie is – voor zover van belang – het volgende opgenomen: “1.
  10. Toelichting Deze Vraagspecificatie, geeft als onderdeel van de Basisovereenkomst d.d. 01 april 2020 voor het Werk: “ Realisatie kade [A] te [B] ” , een omschrijving van de scope en de eisen waaraan het Werk tijdens de uitvoering en bij oplevering moet voldoen. In afwijking op § 1 lid 1 UAV 2012 omvat het Bestek de onderhavige Vraagspecificatie (inclusief Annexen), met inachtneming van de uitdrukkelijke afwijking zoals gesteld in § 2 lid 1 UAV 2012.” De benodigde vergunningen zijn afgegeven op 28 april
  11. Ingevolge artikel 5 lid 2 juncto artikel 7 lid 3 van de overeenkomst, was de uiterste opleverdatum van het werk: 27 februari
  12. Bij e-mail van 4 december 2020 schrijft [persoon A] namens [YY] het volgende aan [XX] : “(…) Daarnaast zouden wij eind week 51 een technische opname uitvoeren van het werk. Definitieve opneming van het werk zouden wij voor willen stellen op 16 januari 2021.” In reactie hierop heeft [persoon B] bij e-mail van 14 december 2020 aan [YY] een voorlopige lijst met 30 constateringen gestuurd; hij schrijft het navolgende: “Bijgaand een voorlopige lijst met openstaande constateringen van (verborgen) gebreken, afwijkingen of onvolkomenheden op [A] te [B] Graag hoor ik hoe jullie de komende weken en uiterlijk voor de ronde van 15 januari 2021 de constateringen gaan herstellen of afronden.” [persoon A] heeft hierop bij e-mail van 5 januari 2021 als volgt gereageerd: “Bijgevoegd onze reactie op de restpuntenlijst zoals deze vanuit een opname door jullie is opgesteld. We hebben de lijst gesplitst in opleverpunten

(1), regulier werk
(2), en onterechte opleverpunten
(3). Per punt hebben we aangegeven waarom deze in onze ogen al-dan-niet terecht zijn om ten laste te leggen van het project. De komende 2 weken worden de constateringen genummerd als 1 en 2 afgewerkt en verwerkt. De constateringen met schades aan het asfalt worden beter inzichtelijk als we 14-01 het terrein zullen reinigen en de kolken ook weer schoon spuiten. In de technische opname van 15-01 kunnen we deze dan gezamenlijk beoordelen en een herstel methode bepalen. De openstaande restpunten na 15-01 zullen uiterlijk voor 28-02-2021 worden opgeleverd.” Op 7 januari 2021 schijft [XX] dat uit het overzicht van [YY] volgt dat zij voornemens is bepaalde werkzaamheden niet uit te voeren. [XX] schrijft dat de VTW (voorstel tot wijziging) voor de vervallen werkzaamheden zal aanleveren en voegt een financieel overzicht met het vervallen werk bij. [XX] heeft vervolgens op 13 januari 2021 een ‘formulier meer- of minderwerk’ aan [YY] toegezonden. Na overleg tussen partijen is dit minderwerk vastgesteld op een bedrag van € 45.287,45 exclusief btw. Op 15 januari 2021 heeft er, naar de stelling van [YY] , een opneming van het werk of, zoals [XX] betoogt, een technische opneming van het werk plaats-gevonden. Namens [XX] waren daarbij aanwezig de heren [persoon C] en [persoon D] . Namens [YY] waren daarbij aanwezig de heren [persoon E] en [persoon A] . Op 20 januari 2021 heeft [XX] naar aanleiding van de (technische) opneming op 15 januari 2021 een lijst met 21 restpunten gemaild aan [YY] . Het document draagt als titel: “overzicht restpunten, naar aanleiding van technische opname d.d. 15-01-
  1. Bij e-mail van 26 januari 2021 schrijft [persoon A] het volgende aan [XX] : “Bijgevoegd de update van de restpuntenlijst. Morgenochtend zijn [persoon E] en ik tussen 09.00u en 10.00u aanwezig in [B] om de laatste check te doen. Hopelijk kun jij of iemand anders hier ook bij aanwezig zijn.” Op 27 januari 2021 heeft [persoon A] vervolgens het volgende geschreven aan [XX] : “Deze ochtend hebben [persoon E] en ik een laatste ronde over het werkterrein gelopen, waarbij wij gecontroleerd hebben of de laatste zaken t.a.v. de restpuntenlijst zijn afgewerkt. Zoals maandag telefonisch besproken hebben wij nog een aantal aanvullende punten opgepakt, zoals het optrekken van de teelaarde (deze is door de regenval naar beneden gezakt (inherent aan materiaal en taludhelling) en de gootelementen nog afgewerkt. Daarnaast zijn de afdekkingen van de bolders verwijderd. Alle materialen en materieelstukken van VBG zijn per heden verwijderd, behoudens de reddingsboeien aan de noord- en zuidzijde. Het werkterrein is daarmee vrij voor de volgende aannemer. Mochten de reddingsboeien niet meer benodigd zijn na komende periode horen wij dit graag, zodat wij deze kunnen komen ophalen. Daarnaast hebben wij t.a.v. de afzetting van het werkterrein aan de noord- en zuidzijde een aantal klemmen opnieuw aangebracht op het hekwerk. Deze lijken door derden verwijderd te zijn. In de bijlage heb ik de laatste versie van de restpunten toegevoegd. De nog openstaande (blauwe) actiepunten worden in de loop van deze week afgewikkeld door het indienen van het opleverdossier.” [persoon C] heeft hierop op 28 januari 2021 als volgt gereageerd: “Zoals overeengekomen en ook blijkt uit onderstaande e-mail zijn de werkzaamheden van VBG op 27 januari j.l. afgerond. Graag hadden we gezien dat het Werk aan ons werd opgeleverd conform art. 6 Basisovereenkomst aangezien we vanaf a.s. maandag (een deel van) het Werk in gebruik gaan nemen. Onderdeel van de oplevering is het aanleveren van het opleverdossier conform art. 3.9.3 Vraagspecificatie. Aangezien we het opleverdossier nog niet hebben ontvangen, dienen we op grond van art. 10 lid 3 UAV2012 VBG, bij deze, schriftelijk mede te delen dat we (een deel van) het Werk, voordat dit voltooid is, in gebruik gaan nemen. De opnameronde van 15 januari j.l. biedt hier de mogelijkheid voor. Op grond van de overeengekomen VTW10 en VTW11 zijn de restpunten, op het gronddepot na, door VBG volledig afgewikkeld. Het enige restpunt wat nog overblijft is het opleverdossier én het aanwezige gronddepot met grond. De aanwezige grond, waarvan de herkomst onbekend is, zullen we volledig ongeroerd laten en niet in gebruik nemen, totdat VBG de herkomst, samenstelling en kwaliteit inzichtelijk heeft gemaakt. Op grond hiervan blijven dus ook de BUS-meldingen en de andere verplichtingen ten aanzien van het grond en gronddepot van kracht. Het afmelden van de sanering of grondwerk bij bevoegd gezag kan dus niet uitgevoerd worden. Graag ontvangen we spoedig het bijbehorende opleverdossier zodat we dit onderdeel ook kunnen afronden. Tot slot, aangezien de bouwplaats op 27 januari j.l. aan ons is overgedragen, is het vanaf heden niet meer mogelijk om zonder schriftelijke toestemming van de projectleider de bouwplaats te betreden. De vrije toegang tot de bouwplaats is dan ook voor VBG bij deze ontzegt, eveneens is dit van toepassing voor al jullie leveranciers, onderaannemers, personeel, zelfstandig hulppersonen of derden in de breedste zin van het woord. Indien er overigens zwaarwegende redenen zijn die de ingebruikname voor een deel van het Werk in de weg staat, dan vernemen we dat uiteraard graag en uiterlijk voor morgen 29 jan. 16u.We zien uit naar het opleverdossier, zodat het proces verbaal opgemaakt kan worden” Op 8 februari 2021 heeft [XX] het opleverdossier ontvangen van [YY] . Het opleverdossier bestaat uit 1.900 individuele bestanden. Op 15 maart 2021 heeft [XX] inhoudelijk gereageerd op het opleverdossier. Bij e-mails van 12 februari 2021 en 17 februari 2021 heeft [XX] aan [YY] gemeld dat zij gebreken aan de railconstructie en de kade-aansluitingen heeft geconstateerd. Op 5 maart 2021 schrijft [XX] aan [YY] dat de uiterlijke datum van oplevering is verstreken en dat er van een oplevering nog geen sprake is geweest, “behoudens de technische opname van 15 januari 2021”. Bij e-mail van 9 maart 2021 heeft [XX] de korting zoals genoemd in artikel 3.6.
  2. van de vraagspecificatie aangezegd per 1 maart
  3. Bij brief van 19 maart 2021 heeft [YY] de eindafrekening aan [XX] doen toekomen en heeft zij [XX] gesommeerd om tot betaling over te gaan. Op 19 april 2021 is [YY] overgegaan tot het leggen van conservatoir beslag onder derden. [XX] is vervolgens overgegaan tot betaling van een bedrag van € 275.487,38 exclusief btw aan [YY] . De procedure in eerste aanleg 3.2.
  4. In de onderhavige procedure heeft [XX] in conventie en na vermeerdering van eis gevorderd dat [YY] - ten aanzien van de in de dagvaarding onder A. (de brievenbusconstructie), J. (de kabelgoot) en K. (de wrijfstijlen) genoemde gebreken wordt veroordeeld om deze gebreken binnen één maand na betekening van het te wijzen vonnis te herstellen, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of een gedeelte daarvan dat [YY] daarmee in gebreke blijft; - ten aanzien van het in de dagvaarding onder B. genoemde gebrek (de verdichting van het zand) wordt veroordeeld om binnen één maand na betekening van het te wijzen vonnis deskundigenbewijs te leveren dat is voldaan aan de contractueel voorgeschreven verdichtingsgraad van het zand ter plaatse van de ankerwand en de damwandconstructie, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of een gedeelte daarvan dat [YY] daarmee in gebreke blijft; - ten aanzien van het in de dagvaarding onder C. genoemde gebrek (de grondstromenbalans) wordt veroordeeld om binnen één maand na betekening van het te wijzen vonnis een gesloten grondstromenplan te verstrekken, vrij van te saneren verontreinigingen, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of een gedeelte daarvan dat [YY] daarmee in gebreke blijft; - ten aanzien van de in de dagvaarding onder D. (het railprofiel) en H. (de fosforzuurbelader) genoemde gebreken wordt veroordeeld om onmiddellijk aan [XX] te betalen een bedrag van € 35.000,00 respectievelijk € 31.991,71, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; - ten aanzien van het in de dagvaarding onder G. genoemde gebrek (de bolders) wordt veroordeeld om binnen één maand na betekening van het te wijzen vonnis deskundigenbewijs te leveren dat de bolders aantoonbaar rekenkundig voldoen aan de daaraan gestelde eisen, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of een gedeelte daarvan dat [YY] daarmee in gebreke blijft; - wordt veroordeeld tot betaling van € 169.644,58, zijnde de vergoeding van reeds betaalde kosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; - wordt veroordeeld tot betaling van € 257.455,19, zijnde het teveel/onverschuldigd aan [YY] betaalde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; - wordt veroordeeld tot betaling van € 263.775,00 exclusief btw, zijnde de korting, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast heeft [XX] een verklaring voor recht gevorderd dat - ten aanzien van de in de dagvaarding onder E. (de legankers), F. (de buispalen) en I. (de tolerantie van de damwanden) genoemde gebreken [YY] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten (basis)overeenkomst en haar te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en deze schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding; en dat - [YY] onrechtmatig conservatoire beslagen heeft gelegd en dat [YY] aansprakelijk is voor alle uit dien hoofde geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor zover die schade niet al door veroordelingen in het te wijzen vonnis zal zijn gedekt; [XX] heeft tot slot gevorderd dat [YY] wordt veroordeeld in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betekening van het te wijzen vonnis en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten. 3.2.
  5. Aan deze vorderingen heeft [XX] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [YY] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen die voortvloeien uit de tussen partijen gesloten overeenkomst. [XX] heeft hiertoe aangevoerd dat het werk nog niet is opgeleverd. Ingevolge § 9 lid 1 UAV 2012 is daarvoor immers de goedkeuring van [XX] vereist. De voorwaarden voor goedkeuring zijn nader omschreven in artikel 6 van de overeenkomst. Aan die voorwaarden is niet voldaan omdat er nog geen volledig en goedgekeurd opleverdossier is verstrekt en er sprake is van meerdere, substantiële gebreken. [XX] heeft [YY] meerdere malen in gebreke gesteld en aan haar de gelegenheid geboden om alsnog tot nakoming van de overeenkomst over te gaan, dan wel om de geleden schade te vergoeden. [YY] heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid, zodat zij in verzuim is komen te verkeren. Omdat [YY] het werk niet tijdig heeft opgeleverd, maakt [XX] aanspraak op de overeengekomen korting van 0,3% van de aanneemsom per werkdag (zijnde een bedrag van € 10.551,00 exclusief btw) vanaf 28 februari
  6. [XX] maakt aanspraak op betaling van deze korting tot en met 2 april 2021, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 263.775,00 exclusief btw. [XX] stelt verder dat zij een bedrag onverschuldigd heeft betaald aan [YY] . Zij heeft (tussentijdse) facturen van [YY] onder protest betaald. [XX] stelt zich op het standpunt dat zij ten aanzien van deze facturen een bedrag van € 81.606,19 teveel heeft betaald. Ook heeft zij ten onrechte 5% van de aanneemsom voldaan. Dit deel van de aanneemsom ad € 175.850,00 hoefde pas betaald te worden na oplevering van het werk. [XX] vordert deze bedragen terug van [YY] . Ten slotte stelt [XX] voor een bedrag van € 169.644,58 aan kosten te hebben gemaakt die voor rekening van [YY] dienen te komen. Deze kosten zien op het herstel van gebreken. 3.2.
  7. [YY] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft, na wijziging van eis, in reconventie gevorderd dat [XX] wordt veroordeeld: tot betaling van € 379.509,29 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; om de dechargeverklaring van de bankgarantie te ondertekenen en mee te werken aan de beëindiging van de bankgarantie, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat hieraan niet wordt voldaan; tot vergoeding van de kosten van het conservatoire beslag van € 2.207,50; in de proceskosten. 3.2.
  8. [YY] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de aanbesteding onder tijdsdruk heeft plaatsgevonden. Om deze reden hebben partijen besloten om voor een reeks risico’s die onder meer gelegen waren in onjuiste/onvolledige gegevens zoals tekeningen, ontwerpen en materiaalspecificaties een lump sum af te spreken van € 100.000,
  9. De op dat moment bekende risico’s zijn geïnventariseerd en vastgelegd in Annex A bij de overeenkomst. Deze risico’s hebben zich verwezenlijkt. Er bleken meer risico’s aan het werk te kleven dan door de lump sum konden worden afgedekt. [YY] heeft alle geconstateerde afwijkingen gemeld aan [XX] maar [XX] heeft alle aanspraken afgewezen. [YY] stelt recht te hebben op betaling van de kosten die boven de lump sum uitstijgen. Na verrekening met de lump sum van € 100.000,00 resteert er nog een door [XX] te betalen bedrag van € 379.509,29 exclusief btw. 3.2.
  10. In het tussenvonnis van 9 november 2022 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. 3.2.
  11. In het eindvonnis van 7 februari 2024 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [XX] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In reconventie heeft de rechtbank [XX] veroordeeld om uiterlijk 14 dagen na betekening van het vonnis de dechargeverklaring van de bankgarantie te ondertekenen en mee te werken aan de beëindiging van de bankgarantie op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet tot een maximum van € 100.000,
  12. Voorts is [YY] veroordeeld in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente. De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. De omvang van het hoger beroep 3.3.
  13. [XX] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [XX] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, althans voor zover daarin haar vorderingen zijn afgewezen, en tot het alsnog toewijzen van deze vorderingen en afwijzen van de vordering van [YY] die de rechtbank heeft toegewezen. Zij vordert voorts een veroordeling van [YY] in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met de nakosten en dit alles uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 3.3.
  14. [YY] concludeert tot bekrachtiging van de bestreden uitspraak voor zover deze door de grieven wordt bestreden en tot verwerping van de grieven van [XX] . Zij vordert veroordeling van [XX] in de kosten van het hoger beroep. 3.3.
  15. Het hof stelt vast dat tegen de in het bestreden vonnis afgewezen reconventionele vorderingen geen grief is gericht, zodat de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank in hoger beroep niet voorliggen, zulks met uitzondering van de beslissing van Van de Biggelaar tot medewerking van [XX] aan het vrijgeven van de bankgarantie (grief VIII). Grief 1: de opneming van het werk 3.4.
  16. [XX] betoogt in grief 1 dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat op 15 januari 2021 een opneming van het werk heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar de e-mailcorrespondentie stelt zij dat er toen een tussentijdse technische opneming heeft plaatsgevonden en dat er nooit een definitieve opneming van het werk is geweest. 3.4.
  17. [YY] verwijst naar de UAV 2012, stellende dat de opneming plaatsvond op het moment dat zij aan [XX] te kennen heeft gegeven dat op 15 januari 2021 het werk gereed was en het werk vervolgens door partijen is geïnspecteerd. Met de term “technische opneming” werd het fysieke werk bedoeld, zulks ter onderscheiding van het nog te overhandigen opleverdossier. 3.4.
  18. Het hof stelt vast dat beide partijen op 15 januari 2021 het, door [YY] genoemde fysieke werk hebben geïnspecteerd, nadat [YY] had bericht dat het werk daarvoor gereed was. Van de lijst met 21 restpunten die [XX] daarna aan [YY] heeft gemaild, resteerden er, aldus de e-mail van [XX] van 28 januari 2021, nog twee: het opleverdossier en het aanwezige gronddepot. Blijkens diezelfde e-mail is tussen partijen overeengekomen dat de werkzaamheden op 27 januari 2021 zijn afgerond. [YY] had daarna ook geen vrije toegang meer tot de bouwplaats. Voorts deelt [XX] in deze e-mail mede dat zij (een deel van) het Werk in gebruik gaat nemen op grond van het bepaalde in artikel 10 lid 3 UAV 2012 en geeft zij aan dat de opnameronde van 15 januari 2021 hiervoor de mogelijkheid biedt. [XX] geeft evenwel niet aan welk specifiek deel van het werk het dan betreft, maar motiveert dit in haar e-mail enkel met de mededeling dat zij het opleverdossier nog niet heeft ontvangen. Naar het oordeel van het hof gaat het hier dus om het “fysieke” werk, dus al het werk met uitzondering van het opleverdossier. Dit volgt ook uit het feit dat [YY] kort daarna geen toegang meer heeft tot de bouwplaats en dus ook geen werk aldaar meer kan verrichten. Het hof stelt vast dat [YY] er, na ontvangst van het bericht van [XX] van 28 januari 2021, gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het werk (met uitzondering van de terhandstelling van het opleverdossier) was opgenomen. 3.4.
  19. Grief I slaagt niet. Het opnemen van het fysieke werk heeft conform het bepaalde in § 9 lid 1 en 2 UAV 2012 op 15 januari 2021 plaatsgevonden. Dit (fysieke) werk is door [XX] ook in gebruik genomen. [XX] stelt in de grief dat niet is voldaan aan de formele vereisten voor de opneming, zoals vermeld in de UAV. Het hof passeert deze stelling nu uit bovenstaande feiten blijkt dat partijen de rondgang op 15 januari 2021 beiden kwalificeren als een opneming/inspectie van het (fysieke) werk. 3.4.
  20. Het hof verwerpt op grond van het bovenstaande eveneens de stelling van [XX] dat op 15 januari 2021 alleen een technische opname zou hebben plaatsgevonden. In eerste aanleg heeft de rechter-commissaris aan [XX] gevraagd wat zij onder deze term verstaat. Zij antwoordde daarop dat deze opname ziet op het bepalen van de technische staat. Dit verhoudt zich (zonder een nadere toelichting die niet is gegeven) evenwel niet met de restpuntenlijst die [XX] naar aanleiding van de opname heeft opgesteld. Daarop staat bijvoorbeeld: de scheefstand van een lantaarnpaal (punt 1), het alsnog verwijderen van klinkers, gras en vegetatie (punt 4), het nazien of de sleutel van de sloten algemene sleutels zijn (punt 8), etc. Grief II: de goedkeuring van het werk 3.5.
  21. In grief II betoogt [XX] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het werk op 8 februari 2021 (de dag van ontvangst van het opleverdossier) of, ingeval goedkeuring van het opleverdossier is vereist, acht dagen erna heeft plaatsgevonden. Zij verwijst, ter onderbouwing, naar artikel 6 van de basisovereenkomst, in samenhang met artikel 3.9.
  22. van de Vraagspecificaties. In artikel 3.9.
  23. van de Vraagspecificatie staat over de inhoud van het opleverdossier het volgende: Inhoud opleverdossier Aannemer overhandigt ter goedkeuring en ter acceptatie aan Opdrachtgever bij oplevering een Opleverdossier met hierin minimaal de volgende onderdelen: • Aanvullend verkregen publiek- en privaatrechtelijke toestemmingen (vergunningen, ontheffingen en/of meldingen); • Voortgangsrapportages (inzet personeel, materiaal en materiaal) en eventuele dagrapporten; • VGM-dossier conform Arbeidsomstandighedenbesluit; • Specificaties, keuringsrapportages en certificaten van toegepaste (bouw)materialen; • Indien van toepassing: grondstromenadministratie; • Indien van toepassing: kalenderstaten heiwerk of vergelijkbare meetmethode; • Eventuele monitorings- of meetgegevens; • Eventuele resultaten van uitgevoerde onderzoeken of laboratoria. Het opleverdossier voldoet niet aan de voorwaarden uit de Vraagspecificaties; zo mist er een sluitende grondstromenbalans en zijn er diverse certificaten toegevoegd die niet meer geldig zijn of in een vreemde taal zijn opgesteld waardoor deze niet controleerbaar zijn, aldus [XX] . Er heeft dan ook nooit een goedkeuring plaatsgevonden. Bovendien was niet voldaan aan het tweede vereiste, zijnde het overleggen van de verkregen vergunningen en/of ontheffingen. Zo is de BUS-melding niet tijdig aangeleverd. Ook aan het derde vereiste, de afwezigheid van gebreken, is niet voldaan. 3.5.
  24. [YY] stelt dat het overhandigen van het opleverdossier een restpunt is zodat het werk al eerder dan 8 februari 2021 is goedgekeurd. Zij betwist dat volgens het bepaalde in artikel 6 van de basisovereenkomst oplevering pas plaatsvindt als het opleverdossier is goedgekeurd; er staat dat het dossier aan de opdrachtgever ter hand moet worden gesteld. [YY] betwist dat er voor haar een verplichting zou zijn tot het aanleveren van een BUS-melding. Voorts verwijst zij naar de e-mail van 28 januari 2021 van [XX] waaruit blijkt dat er slechts twee restpunten zijn, zodat dit ook niet aan goedkeuring in de weg staat. 3.5.
  25. Het hof beoordeelt deze grief als volgt. Voor deze beoordeling is het bepaalde in artikel 6 van de basisovereenkomst relevant. Dit artikel is integraal onder de feiten opgenomen. Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze bepaling dat is voldaan aan het eerste vereiste door “ter handstelling” aan de opdrachtgever van het opleverdossier en dus niet dat het dossier moet worden goedgekeurd om tot een oplevering van het werk te komen. Aan de terhandstelling van het dossier heeft [YY] op 8 februari 2021 voldaan. Het hof verwerpt het verweer van [YY] dat de overhandiging van het opleverdossier een restpunt, door haar gekwalificeerd als een klein gebrek, is. Deze terminologie is eerst relevant bij de derde voorwaarde. De tweede voorwaarde luidt dat [YY] de door haar verkregen vergunningen en/of ontheffingen dient te overleggen. De stelling van [XX] dat [YY] hieraan niet heeft voldaan omdat zij geen BUS-melding - BUS staat voor Besluit Uniforme Saneringen - heeft aangeleverd, is door [YY] betwist; de BUS-melding is geen door haar verkregen vergunning of ontheffing. Het gaat om een melding die op naam van de grondeigenaar/opdrachtgever [zz] moet worden gedaan. [XX] heeft dit ook in haar schriftelijke pleitaantekeningen onder punt 15 erkend. In hoger beroep komt dan ook niet vast te staan dat [YY] niet aan deze tweede voorwaarde heeft voldaan. De derde voorwaarde ziet op het eerder aangeduide fysieke werk. Dit werk mag slechts kleine gebreken bevatten die niet aan onmiddellijke ingebruikneming in de weg staan en die binnen 30 dagen na oplevering zullen kunnen worden hersteld door de aannemer. Dit laatste vereiste komt in grote lijnen overeen met de bewoordingen uit bepaling § 9 lid 7 van de UAV 2012 waarin is opgenomen dat kleine gebreken, die vóór een volgende betalingstermijn kunnen worden hersteld geen reden zijn tot onthouding van goedkeuring mits zij een ingebruikneming niet in de weg staan. Resteert dus de vraag of het gronddepot is te kwalificeren als een klein gebrek. [YY] heeft hierover gesteld dat zij in opdracht van [XX] deze grond op de betreffende plaats heeft gedeponeerd en dat een derde daarna de grond in het werk heeft gebruikt. [XX] heeft dit niet althans onvoldoende betwist. Dit onderdeel van het werk kan dan ook in het geheel niet als gebrek worden gekwalificeerd. Daarmede komt vast te staan dat ook aan de derde voorwaarde is voldaan. 3.5.
  26. Grief II slaagt niet. Het werk is op 8 februari 2021 goedgekeurd. Grief III: de oplevering van het werk 3.6.
  27. In grief III betoogt [XX] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen en geoordeeld dat het werk definitief zou zijn opgenomen en goedgekeurd en dat dit tot gevolg heeft dat het werk door [YY] is opgeleverd. Zij verwijst ter onderbouwing naar hetgeen zij in de grieven I en II heeft gesteld en stelt vervolgens dat [YY] niet conform de afspraken een eindafrekening heeft opgemaakt. 3.6.
  28. Met [YY] is het hof van oordeel dat deze grief geen zelfstandige betekenis heeft. Nu het hof de grieven I en II heeft verworpen, slaagt grief III evenmin. Uit de opneming en goedkeuring volgt immers dat het werk is opgeleverd. De stellingen over het al dan niet mogen opstellen van een eindafrekening is voor de beoordeling of het werk is opgeleverd, geen criterium. Grief IV: de gebreken aan het werk 3.7.
  29. In grief IV betoogt [XX] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat alle (gestelde) gebreken reeds bij haar bekend waren of hadden kunnen zijn op het moment van oplevering en dat [YY] voor het herstel van deze gebreken niet aansprakelijk is. [XX] verwijst op de eerste plaats naar artikel 15 van de basisovereenkomst waarin een onderhoudstermijn van twaalf maanden is overeengekomen en naar § 12 lid 5 UAV
  30. Op grond van deze bepaling is, zo stelt [XX] , [YY] aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk, gedurende een periode van twaalf maanden nadat er is opgeleverd. [XX] stelt voorts dat, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank heeft overwogen, [YY] garanties heeft afgegeven. Zij verwijst naar artikel 6 lid 1 onder c van de basisovereenkomst. Tot slot voert [XX] aan dat de gebreken genoemd onder B, E, G en I eerst na ontvangst en bestudering van het opleverdossier door haar zijn ontdekt. [XX] had hierover ook niet eerder kunnen klagen. 3.7.
  31. [YY] betwist het bestaan van gebreken en de stelling dat deze eerst tijdens de onderhoudstermijn zijn ontstaan of ontdekt. Zij betwist eveneens dat zij garanties heeft verstrekt. 3.7.
  32. Het hof beoordeelt de grief als volgt. Tussen partijen staat vast dat zij een onderhoudstermijn van twaalf maanden zijn overeengekomen. Gelet op het oordeel van het hof dat oplevering op 8 februari 2021 heeft plaatsgevonden, loopt de onderhoudstermijn tot en met 8 februari
  33. Het hof verwerpt de stelling van [XX] dat op grond van het bepaalde in § 12 lid 5 UAV [YY] aansprakelijk is voor alle tekortkomingen aan het werk en dat deze aansprakelijkheid gedurende de onderhoudstermijn zou blijven bestaan. Het bepaalde in § 12 lid 5 van de UAV 2012 doet geen afbreuk aan de (destijds geldende) leden 1 en 2 van deze bepaling. De aannemer is op grond van deze bepalingen niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk tenzij er sprake is van een gebrek dat is toe te rekenen aan de aannemer dat bovendien ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel bij de opneming van het werk als bedoeld in § 9, lid 2 door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden en waarvan de aannemer binnen een redelijke termijn na de ontdekking mededeling is gedaan. Er bestaat immers maar één oplevering en die had al plaatsgevonden op 8 februari
  34. Het hof verwijst voorts naar het bepaalde in lid 9 van § 9 van de UAV
  35. Daarin is opgenomen dat bij heropneming (die overigens niet heeft plaatsgevonden, daartoe was ook geen aanleiding nu immers goedkeuring was verleend op 8 februari 2021) andere gebreken dan de door de opdrachtgever kenbaar gemaakte kleine gebreken, alleen dan reden tot hernieuwde onthouding van goedkeuring kunnen zijn, indien zij eerst na de voorafgegane opneming aan de dag zijn getreden. Het gaat hier dan om gebreken die tijdens de onderhoudstermijn aan de dag zijn getreden. Paragraaf 11 van de UAV 2012 gaat over de onderhoudstermijn en in lid 2 is als hoofdregel opgenomen dat de aannemer gehouden is gebreken die in de onderhoudstermijn aan de dag treden, te herstellen. In lid 6 van § 11 is bepaald dat na afloop van deze termijn het werk wederom wordt opgenomen om te constateren of de aannemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Lid 5 ziet dan ook enkel op de aansprakelijkheid van de aannemer voor onderhoudsgebreken en gebreken die in de periode na oplevering aan de dag zijn getreden. Het hof verwerpt op grond van bovenstaande overwegingen de stelling van [XX] dat [YY] aansprakelijk blijft voor alle gebreken, al dan niet ontstaan gedurende de onderhoudstermijn. 3.7.
  36. Het hof stelt vast dat de rechtbank ten aanzien van de garanties heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat partijen garanties als bedoeld in § 22 UAV 2012 - welke bepaling ziet op onderdelen van het werk - zijn overeengekomen. Dit wordt door [XX] in hoger beroep niet bestreden. Zij verwijst slechts naar een algemene garantie, zoals weergegeven in artikel 6 van de basisovereenkomst waarin staat dat het werk moet voldoen aan de gestelde uitvoeringstoleranties en eisen. Dit is evenwel geen garantie als bedoeld in § 22 UAV
  37. 3.7.
  38. [XX] stelt dat de gebreken onder B, E, G en I niet voldoen aan de uitvoerings-toleranties en dat zij dit eerst na ontvangst en bestudering van het opleverdossier heeft ontdekt. [YY] heeft de gebreken en de gestelde aansprakelijkheid betwist. 3.7.
  39. De rechtbank heeft geoordeeld dat uit de stellingen van [XX] volgt dat alle op dat moment gestelde gebreken haar bekend waren althans bekend hadden kunnen zijn bij de oplevering. Over alle klachten was immers, aldus de rechtbank, al gecorrespondeerd met [YY] dan wel bleken de gebreken, volgens [XX] , uit het opleverdossier. Het had dan op de weg van [XX] gelegen om het werk af te keuren maar dit heeft zij niet gedaan, zo overweegt de rechtbank. 3.7.
  40. Het hof heeft reeds geoordeeld dat aan de drie voorwaarden voor goedkeuring op het moment van terhandstelling van het opleverdossier was voldaan. Gelet op het hiervoor opgenomen oordeel van de rechtbank, kan [XX] niet volstaan met de stelling dat de vier gebreken haar eerst na bestudering van het opleverdossier zijn gebleken. Zo had het op haar weg gelegen om aan te tonen waar in het opleverdossier staat op welke wijze [YY] het zand achter de hoofdankerwand heeft verdicht en waarom zij, ondanks haar toezicht, niet heeft gezien dat [YY] , waar het de verdichting van het zand ter plaatse betreft, niet conform haar opdracht heeft gehandeld. Daar komt bij dat [XX] ten aanzien van de gebreken onder B (de wijze van verdichting van het zand) en G (de bolders) heeft gevorderd dat [YY] bewijs dient te leveren van het feit dat de werkzaamheden voldoen aan de overeenkomst, hetgeen afbreuk doet aan de stelling van [XX] dat hier sprake is van een gebrek. De vraag is dus of op deze punten sprake is van een gebrekkige prestatie. Voor zover het de bolders betreft, is evenmin gesteld waar in het opleverdossier staat dat de bolders te laag zijn geplaatst. Ook hiervoor geldt dat [XX] niet heeft aangegeven waarom dit niet bij de oplevering is geconstateerd (of geconstateerd had kunnen worden). Voor zover het de tolerantie van de legankers (onder E) betreft, blijkt dat partijen hierover in oktober 2020 hebben gecommuniceerd. Desondanks heeft [XX] het werk aanvaard. [XX] heeft niet onderbouwd waarom zij destijds dit deel van het werk heeft aanvaard en waarom uit het opleverdossier blijkt dat de tolerantie van de legankers niet voldoet. Het gestelde gebrek onder I - de damwanden staan buiten de tolerantie - ziet op de scheefstand van de damwanden. Dat dit gebrek niet te zien is bij de opneming, is door [XX] niet althans onvoldoende onderbouwd en dat geldt ook voor de stelling dat dit dan eerst zou zijn gebleken bij bestudering van het opleverdossier. 3.7.
  41. Het hof concludeert dat ook grief IV niet slaagt. Grief V: de terugbetaling 3.8.
  42. Met grief V betoogt [XX] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij haar vordering tot terugbetaling onvoldoende heeft toegelicht. Zij verwijst naar de door haar opgemaakte eindafrekening. [XX] stelt, heel kort samengevat, dat [YY] de gevolgen van minderwerk (VTW’s) onjuist heeft doorberekend in de eindafrekening. [XX] heeft daarom te veel betaald. De door [YY] opgemaakte tegenbegroting heeft zij voldoende betwist, aldus [XX] . 3.8.
  43. Het hof verwerpt deze grief. De vordering van [XX] is gegrond op onver-schuldigde betaling. Dit betekent dat het op haar weg ligt om, bij betwisting, nader te motiveren waarom de door haar gedane betaling onverschuldigd is. Niet alleen de stelplicht maar ook de bewijslast rust op haar. Een door [XX] zelf opgemaakte eindafrekening (waarmee het door haar gevorderde bedrag overigens niet lijkt te stroken) acht het hof een onvoldoende onderbouwing, terwijl een enkele betwisting van het door [YY] gestelde, evenmin daartoe leidt. Grief VI: onrechtmatig beslag 3.9.
  44. [XX] betoogt in grief VI dat de rechtbank ten onrechte de door haar gevorderde verklaring voor recht heeft afgewezen op grond van het oordeel dat [XX] niet aannemelijk heeft gemaakt schade te hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging. 3.9.
  45. Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief. Tussen partijen staat vast dat de beslaglegging onrechtmatig is geweest. De gevorderde verklaring voor recht kan dus worden toegewezen. [XX] heeft voorts een verwijzing naar de schadestaat gevorderd. Voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat, is voldoende dat [XX] de mogelijkheid dat schade is geleden, aannemelijk heeft gemaakt (Hoge Raad 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435). Aan dit vereiste is voldaan, ook al heeft de beslaglegging maar enkele dagen geduurd. Vast staat dat [XX] gedurende die dagen geen betalingen kon verrichten zodat daarmee de mogelijkheid van schade is gegeven. 3.9.
  46. Het hof zal deze vordering dan ook alsnog toewijzen. Grief VII: de proceskosten in conventie 3.
  47. Grief VII ziet op de veroordeling in de proceskosten. [XX] heeft deze grief niet afzonderlijk toegelicht zodat deze grief geen zelfstandige beoordeling behoeft. Grief VIII: bankgarantie 3.
  48. Nu ook het hof tot de slotsom komt dat [YY] aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan, heeft de rechtbank [XX] op goede gronden veroordeeld tot medewerking aan het vrijgeven van de bankgarantie (dictum onder 5.4.). Grief VIII slaagt dus niet. Slotsom 3.12.
  49. Het door [XX] gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek, zodat het hof daaraan voorbijgaat. 3.12.
  50. Het vorenstaande leidt tot een bekrachtiging van het bestreden vonnis (inclusief het oordeel over de proceskosten) met uitzondering van de afgewezen verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure. 3.12.
  51. Nu [XX] in hoger beroep grotendeels in het ongelijk is gesteld, zal zij in de proceskosten van [YY] worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [YY] zullen vastgesteld worden op: griffierechten € 6.561,00 salaris advocaat € 10.572,00 (2 punt(en) x tarief VII) Totaal: € 17.133,00 4De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat in hoger beroep voorligt en voor zover daarin de vordering tot verklaring voor recht met betrekking tot de onrechtmatige conservatoire beslagen is afgewezen; in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat [YY] onrechtmatige conservatoire beslagen heeft gelegd en dat [YY] aansprakelijk is voor alle uit dien hoofde geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt [XX] in de proceskosten van het hoger beroep van € 17.133,00; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. Schoenmakers, F.M.T. Quaadvliet en E. Shirzadi en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 september
  52. griffier rolraadsheer

🔗 Naar officiële bron

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.