ECLI:NL:HR:1966:1

21 januari 1966 v.D. DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN, in de zaak nr. 9906 van: 1º. de naamloze vennootschap N.V. Scheepvaartmaatschappij Gruno, gevestigd te Amsterdam, en 2º. [eiser 2], wonende te [plaats], eisers tot cassatie van een door het Gerechtshof te Amsterdam tussen partijen gewezen arrest van 6 januari 1965, vertegenwoordigd door Mr. C.R.C. Wijckerheld Bisdom, advocaat bij de Hoge Raad, tegen de naamloze vennootschap N.V. de Directie der Algemene Brandwaarborgmaatschappij van 1818 te Rotterdam, gevestigd te Rotterdam, vertegenwoordigd door Mr. A.G. Maris, mede advocaat bij de Hoge Raad; Gehoord partijen; Gehoord de conclusie van de Advocaat-Generaal van Oosten, namens de Procureur-Generaal, strekkende tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van het geding naar een aangrenzend Hof en tot veroordeling van de verweerster in de kosten, welke aan de zijde van eisers op het cassatieberoep zijn gevallen; Gezien de stukken; Overwegende dat uit het bestreden arrest en de gedingstukken blijkt: dat verweerster, nader te noemen de Brandwaarborgmaatschappij, de eisers, nader te noemen Gruno en [eiser 2], bij dagvaarding van 20 september 1961 heeft gedaagd voor de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam, stellende: "dat blijkens "For the Master" van de Cawi getekende cognossementen nr. 1, 2, 3 en 4, gedagtekend IJmuiden, 20 september 1960, Gruno en [eiser 2] van de N.V. Nederlands Verkoopkantoor voor Walserijproducten te IJmuiden aan boord van het voor gelijke delen aan Gruno en [eiser 2] in eigendom toebehorende en door hen gereed wordende m.s. Cawi in uiterlijk goede staat in ontvangst hebben genomen respectievelijk 65, 7, 41 en 11 bundels staalplaten, zulks ten vervoer van IJmuiden naar Londen, ter uitlevering aldaar aan de regelmatige houder van voormelde cognossementen, luidende aan de order van [...] & Co. Ltd .; dat bij de uitlevering te Londen is gebleken, dat de zendingen, vervoerd op cognossement nr. 1 en nr. 3 ernstig waren beschadigd, immers een groot aantal platen in ernstige mate verbogen was; dat Gruno en [eiser 2] voor de ten deze geleden schade aansprakelijk zijn, zijnde toch Gruno en [eiser 2] gehouden deze goederen in dezelfde staat, waarin deze ten vervoer in ontvangst waren genomen, ter bestemmingsplaatse uit te leveren, hetgeen zij echter in casu niet hebben gedaan; dat de Brandwaarborgmaatschappij ten overvloede en onder protest tegen haar gehoudenheid daartoe nog stelt, dat de onderhavige schade een gevolg is van gebrek aan redelijke zorg voor of bij de aanvang van de reis, voor het zeevaardig maken en/of het voldoende bemannen en uitrusten van het m.s. Cawi en/of het geschikt maken en in goede staat brengen van de ruimen en alle andere delen van dit schip, waarin goederen worden vervoerd, om deze daarin te bergen, te vervoeren en goed te houden en/of gebrek aan zorg voor de behoorlijke en zorgvuldige lading, behandeling, stuwing, vervoer, bewaking, verzorging en lossing van bovenomschreven, ten vervoer in ontvangst genomen goederen, althans veroorzaakt is door schuld van Gruno en [eiser 2] en/of haar ondergeschikten, althans door handelingen of nalatigheden van personen, die in vaste of tijdelijke dienst van het m.s. Cawi waren of aan boord daarvan ten behoeve van dat schip of van de lading arbeid verrichtten in hun betrekking of in de uitoefening hunner werkzaamheden begaan; dat toch, indien voldoende zorg als voormeld zou zijn betracht en voornoemde personen hun werkzaamheden naar behoren zouden hebben volbracht, een beschadiging als vorenomschreven tijdens de reis niet zou zijn voorgekomen; dat de op cognossement nr. 1 vermelde zending reisde voor risico van de Vauxhall Motors Ltd. en de op cognossement nr. 3 vermelde zending reisde voor risico van de Pressed Steel Company Ltd .; dat [...] & Co. (London) Ltd. was de regelmatige houder van voormelde cognossementen nr. 1 en 3; dat de schade op gemelde zendingen heeft bedragen £ 1094.7.3, terwijl de expertisekosten hebben bedragen £ 34.6 .-; dat de Brandwaarborgmaatschappij en de in de bij de dagvaarding betekende acte van cessie d.d. 14 september 1961 vermelde verzekeringsmaatschappijen de Vauxhall Motors Ltd. en de Pressed Steel Company Ltd. hadden verzekerd tegen schade als de onderhavige en krachtens deze overeenkomsten van verzekering daartoe gehouden aan haar verzekerden de schade hebben vergoed, door welke betalingen zij zijn getreden in de rechten van haar verzekerden te dezer zake; dat eveneens blijkens voormelde acte van cessie bedoelde verzekeringsmaatschappijen al haar rechten hebben gecedeerd en in eigendom overgedragen aan de Brandwaarborgmaatschappij, gelijk de Brandwaarborgmaatschappij in cessie en eigendom heeft aanvaard; dat voorts blijkens de bij de dagvaarding betekende acte van cessie d.d. 18 en 19 september 1961 de regelmatige cognossementhouder, [...] & Co. (London) Ltd. alle rechten, die zij uit dezen hoofde heeft gehad of zou verkrijgen, aan de Brandwaarborgmaatschappij heeft gecedeerd en in eigendom overgedragen, gelijk de Brandwaarborgmaatschappij in cessie en eigendom heeft aanvaard, zodat de Brandwaarborgmaatschappij ook uit dien hoofde gerechtigd is van Gruno en [eiser 2] vergoeding der geleden schade te vorderen; dat Gruno en [eiser 2] op voormelde gronden gehouden zijn aan de Brandwaarborgmaatschappij te vergoeden de vorenomschreven schade, doch elk van hen ondanks aanmaningen in der minne weigerachtig blijft tot betaling aan de Brandwaarborgmaatschappij van 50% van £ 1128.13.3 over te gaan; " dat de Brandwaarborgmaatschappij op bovenstaande gronden heeft gevorderd de veroordeling van Gruno en [eiser 2] tot de betaling elk van 50% van £ 1128.13.3 = £ 564.6.71, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlands courant, berekend naar de dag van betaling; dat na antwoord van Gruno en [eiser 2] de Rechtbank bij vonnis van 27 november 1963 een comparitie van partijen heeft gelast, na, voor zover thans nog van belang, te hebben overwogen: "Als erkend dan wel niet genoegzaam weersproken staat vast dat Gruno en [eiser 2] op 20 september 1960 te IJmuiden van de N.V. Nederlands Verkoopkantoor voor Walserijproducten aan boord van het aan Gruno en [eiser 2] voor gelijke delen in eigendom toebehorende en door hen gereed wordende m.s. Cawi in uiterlijk goede staat in ontvangst hebben genomen op 4 cognossementen respectievelijk 65, 7, 41 en 11 bundels staalplaten, zulks ten vervoer van IJmuiden naar Londen; dat, bij de uitlevering te Londen aan de regelmatige cognossementhouder [...] & Co., is gebleken dat een groot aantal van de op cognossementen 1 en 3 vervoerde platen in ernstige mate was verbogen. "Als niet of niet genoegzaam weersproken staan tevens vast de door de Brandwaarborgmaatschappij gestelde verzekeringsovereenkomsten, subrogaties en cessies. "Partijen zijn het er voorts over eens dat de bundels staalplaten te IJmuiden door personeel van de afzender zijn geladen, gestuwd en met stophout vastgezet. "Terwijl Gruno en [eiser 2] bij antwoord stellen dat de schade veroorzaakt is door verkeerde stuwing door de afzender, althans door onvoldoende verpakking, in ieder geval door enigerlei andere aan hen niet toe te rekenen oorzaak, is bij pleidooi door hun raadsman gesteld dat als schade-oorzaken slechts in aanmerking komen:

1. gevaren en onheilen van de zee en/of
2. een handeling of nalatigheid van de afzender, bestaande in een verkeerde stuwage en/of
3. de bijzondere aard van het vervoerde goed. Derhalve is het beroep op onvoldoende verpakking en andere niet met name genoemde oorzaken niet gehandhaafd. "Het beroep op gevaren of onheilen der zee acht de rechtbank terstond verwerpelijk, daar een windkracht 6 tot 8, die de Cawi op de onderhavige reis ontmoette op het onderhavig traject en in het betrokken jaargetijde zeker niet als verrassend en uitzonderlijk groot kan worden aangemerkt. "Wat nu het beroep op verkeerde stuwage aangaat blijkt uit productie 3 van de Brandwaarborgmaatschappij dat de kapitein van de Cawi op 20 september 1960 schriftelijk aan de afzender heeft verklaard dat de onderhavige lading walsmateriaal "naar behoren is geladen en gestuwd". Anders dan zijdens Gruno en [eiser 2] bij pleidooi is opgemerkt houdt deze verklaring niet slechts in dat de stuwage voor zover de zeewaardigheid van het schip betreffend in orde was maar is de door personeel van de afzender verrichte stuwage zonder enige beperking of voorbehoud door de kapitein goedgekeurd, waarmede de verantwoordelijkheid voor de stuwage, die gewoonlijk reeds krachtens artikel 468, 2 van het Wetboek van Koophandel op de vervoerder rust, ten volle werd aanvaard en op Gruno en [eiser 2] kwam te rusten. Ten overvloede overweegt de rechtbank ten deze het navolgende: "Gruno en [eiser 2] hebben ter motivering van hun beroep op verkeerde stuwage geen andere feiten gesteld dan dat, door het grote gewicht en de geringe hoogte van de lading, de Cawi, die niet over een tussendek beschikt, een laag metacenter kreeg waardoor dit schip "wreed" of "stijf" werd en schip en lading harde klappen te verduren kregen. Met de Brandwaarborgmaatschappij is de rechtbank van oordeel dat deze beweerde schade-oorzaak de zeewaardigheid van de Cawi raakt, immers erop neerkomt dat eigenschappen van het schip voor de aanvang van de reis dit vaartuig niet geschikt maakten voor het onderwerpelijk vervoer. Aan te nemen is voorts dat de door Gruno en [eiser 2] geschetste beladingstoestand en de gevolgen ervan ten aanzien van de stabiliteit van het schip voor de kapitein zonder meer te onderkennen waren, zodat een eventuele door de stuwing opgetreden onzeevaardigheid aan gebrek aan redelijke zorg bij Gruno en [eiser 2] moet worden geweten. "Ten aanzien van de derde en laatste volgens Gruno en [eiser 2] in aanmerking komende mogelijkheid beroepen zij zich op de brief van de Hollandsche Stoombootmaatschappij van 2 januari 1962 voor zover ten deze van belang inhoudende: ""De schepen, welke in IJmuiden staal innemen; worden beladen door personeel van de Hoogovens, op de wijze zoals dat jaar en dag gebeurt, en nadien afgestempeld met stophout om werken en/of verschuiven van de lading te voorkomen. ""Ondanks alle getroffen maatregelen voor het vastzetten van de pakken en rollen, is het toch mogelijk, dat door het slingeren van het schip de pakken of rollen, stukgewicht 3 tot 8, soms 10 ton, wz door eigen gewicht doorbuigen of iets werken, waardoor de randen van de platen gemakkelijk beschadigd raken. Ook kunnen, door slingeren en stampen van het schip, de banden om de bundels zich begeven, "zoals in het onderhavige geval. Dat dergelijke voorvallen niet te vermijden zijn, wordt wel bewezen door het feit dat de "outturn" in Londen van vrijwel ieder schip schade vermeldt"". "Evenwel was in casu geen sprake van een door eigen gewicht doorbuigen of "iets" werken van de bundels en daardoor opgetreden lichte beschadigingen. Blijkens de rapporten van Webster & Co. en van Lyon & Co. benevens de inhoud van het journaal in onderling verband beschouwd, is ernstige schade ontstaan doordat banden van bundels zijn gebroken en platen zijn losgeraakt alsmede doordat bundels in haar geheel zijn gaan schuiven. De aldus ontstane schade kan niet worden toegeschreven aan de bijzondere aard van het goed. "Gruno en [eiser 2] zijn - nu geen van de door haar opgeworpen excepties aanvaardbaar is gebleken - tot schadevergoeding gehouden. Nu zijdens Gruno en [eiser 2] bij pleidooi is verklaard dat zij de hoogte van de ve minderde vordering wel erkennen maar overlegging vorderen van bescheiden waaruit blijkt hoe groot de schade per bundel is geweest, daar de Brandwaarborgmaatschappij krachtens artikel 469, lid 5, van het Wetboek van Koophandel juncto het Koninklijk Besluit van 13 juli 1956, S. 414 niet meer kan vorderen dan f 1.250, -- per beschadigde bundel, acht de Rechtbank termen aanwezig ter vaststelling van de schadevergoeding een comparitie van partijen te bevelen."; dat Gruno en [eiser 2] van dit vonnis in hoger beroep zijn gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam, doch het Hof bij het bestreden arrest het vonnis van de Rechtbank heeft bekrachtigd, zulks na te hebben overwogen:
4. dat de door Gruno en [eiser 2] aangevoerde grieven, zakelijk weergegeven, luiden: I. de Rechtbank heeft het beroep op gevaren en onheilen der zee verworpen, omdat deze gevaren en onheilen voorzienbaar waren, ten onrechte, daar de aanwezigheid daarvan afhangt van tal van omstandigheden zoals in dit geval mede van de zware lading, die de "Cawi" in had, waardoor haar zwaartepunt laag lag en zij bij een windkracht van 6 tot 8 zwaar slingerde, hetgeen ondanks alle voorzorg enige speling in de lading kan veroorzaken; II. De Rechtbank heeft beslist, dat de kapitein van de "Cawi", door op 20 september 1960 schriftelijk aan de bevrachter te verklaren dat de partij staalplaten naar behoren was geladen en gestuwd, ten volle de verantwoordelijkheid voor de stuwage aanvaardde, ten onrechte, daar deze verklaring slechts deze betekenis had, dat de stuwage uit een oogpunt van zeewaardigheid van het schip in orde was en, voor zover uiterlijk zichtbaar, geen gebreken vertoonde; III. de Rechtbank heeft beslist, dat de "wreedheid" van de "Cawi" het vaartuig niet geschikt maakte voor het onderwerpelijke vervoer, ten onrechte, daar N.V. Nebam wist, althans behoorde te weten, dat de "Cawi" het bij slecht weer op zee zwaar te verduren zou krijgen, en dat de bevrachter dan ook bewust het risico heeft aanvaard dat er bij slecht weer enige schade aan de lading zou ontstaan, zodat ook de cognossementhouder niet gerechtigd is om vergoeding van de schade aan de lading te vorderen;
5. " dat het Hof eerst de tweede en derde grief, en wel wegens hun onderlinge samenhang tezamen, zal behandelen;
6. " dat krachtens beding van de charterparty , waarnaar de onderwerpelijke cognossementen verwijzen, de bevrachter (afzender) voor zijn rekening en risico de te vervoeren goederen in de "Cawi" moest inladen en stuwen;
7. " dat het enige bezwaar van Gruno en [eiser 2] tegen de wijze van inlading en stuwage is, dat - overigens zonder aantasting van de zeewaardigheid van de "Cawi" in de enge zin van haar geschiktheid met die lading de overeengekomen reis te volvoeren zonder gevaar voor ondergang, stranding of ernstige beschadiging van het schip - het zwaartepunt van de "Cawi" door de aangebrachte lading zo laag kwam te liggen dat dit schip bij de heersende weersomstandigheden en de ondervonden deining zwaar en met rukken slingerde met als gevolg dat de stempels waarmede de lading was vastgezet, zijn losgeraakt, de lading in het ruim is gaan schuiven en deze daardoor is beschadigd;
8. " dat het verschijnsel, dat het zwaartepunt van een schip laag komt te liggen door het aanbrengen van een bepaalde hoeveelheid en soort lading, voor de kapitein geen verborgen gebrek oplevert, daar een kapitein het metacenter van zijn schip in verband met de aangebrachte of aan te brengen lading kan berekenen, althans behoort te kunnen berekenen, en bovendien stalen platen, welke - naar de ervaringsregels leren - een groot gewicht aan een in verhouding klein volume paren, uiteraard het zwaartepunt van het schip laag doen liggen;
9. " dat bovenvermelde schriftelijke verklaring van de kapitein van de "Cawi" van 20 september 1960, dat behoorlijk is ingeladen en gestuwd, onder deze omstandigheden mede inhoudt, dat de bevrachter ook in dit opzicht zijn krachtens de charterparty op hem rustende taak naar behoren heeft gekweten door het aanbrengen van een hoeveelheid lading, welke het zwaartepunt van het schip niet deed dalen beneden de hoogte, noodzakelijk voor het onbeschadigd vervoeren van de lading over de Noordzee onder de - naar tussen partijen vaststaat - aldaar veel voorkomende weersomstandigheden en deining gelijk de "Cawi" bij het uitvoeren van de reis heeft ondervonden, te weten een wind met een windkracht 6 tot 8 en een golfhoogte van maximaal 6 meter;
10. " dat het feit, dat de vervoerde goederen tijdens het vervoer zijn beschadigd door het losgeraken van stempels waarmede de lading was vastgezet, op zichzelf niet de gevolgtrekking wettigt dat op niet juiste wijze door de bevrachter is ingeladen en gestuwd, daar dit voorval ook te wijten kan zijn aan andere oorzaken zoals, gezien voormelde windkracht en golfhoogte, te grote vaart van de "Cawi";
11. " dat door voormelde schriftelijke verklaring van de kapitein van de "Cawi" van 20 september 1960 is bewezen, dat de bevrachter de inlading en stuwage in elk opzicht naar behoren heeft bewerkstelligd;
12. " dat Gruno en [eiser 2] geen voldoende feiten hebben gesteld, waaruit zou blijken in welk opzicht de inhoud van deze schriftelijke verklaring onjuist zou zijn en in het bijzonder in hoeverre in strijd met de inhoud van die verklaring de bevrachter bij het aanbrengen van de lading nalatigheden heeft gepleegd, terwijl Gruno en [eiser 2] evenmin een nauwkeurig omschreven bewijsaanbod hebben gedaan omtrent enig falen van de bevrachter;
13. " dat Gruno en [eiser 2] evenmin hebben aannemelijk gemaakt of te bewijzen aangeboden, dat een beschadiging als de onderhavige uit de aard van het goed voortvloeit onderscheidenlijk dat de bevrachter, N.V. Nebam, wist of behoorde te weten dat de "Cawi" het bij slecht weer op zee zwaar te verduren zou krijgen en bewust het risico heeft aanvaard dat er bij slecht weer enige schade aan de lading zou ontstaan;
14. " dat uit het vorenstaande volgt, dat aan de bevrachter geen schuld aan de beschadiging der lading te verwijten valt;
15. " dat derhalve de tweede en derde grief ongegrond zijn;
16. " ten aanzien van de eerste grief, dat Gruno en [eiser 2] hebben gesteld, dat de "Cawi" tengevolge van een laag zwaartepunt buitengaats gekomen hevig is gaan slingeren, terwijl het journaal vermeldt voor het tijdvak onmiddellijk na het buitengaats komen, dat de wind NW was met een windkracht 6 tot 8 en de zee hoog was;
17. " dat hieruit volgt, dat - indien inderdaad de "Cawi" een laag zwaartepunt had, hetgeen de kapitein - gelijk reeds overwogen - had behoren te weten, de kapitein reeds te IJmuiden had kunnen waarnemen, dat de weersomstandigheden en de deining dusdanig waren dat vertrek naar zee uitgesteld diende te worden teneinde beschadiging van de lading te vermijden;
18. " dat derhalve reeds daarom niet gesproken kan worden van een beschadiging van de lading door gevaren en onheilen der zee, daar de kapitein de invloed daarvan had kunnen vermijden door niet te vertrekken uit de laadhaven met een schip dat onder de geschetste omstandigheden reeds in die haven niet geschikt was om de overeengekomen lading in onbeschadigde toestand te vervoeren;
19. " dat de eerste grief alzo geen doel treft;
20. " dat - nu alle grieven falen - het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd;" Overwegende dat Gruno en [eiser 2].'s Hofs arrest bestrijden met het navolgende middel van cassatie: "Schending van het recht, met name van artikel 469 van het Wetboek van Koophandel, en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid tengevolge heeft, doordien het Hof het beroep van de "Cawi" - nu eisers in cassatie - op de gevaren en onheilen van de zee als oorzaak van de schade, waarvoor de "Cawi" niet aansprakelijk zijn, op welk beroep betrekking had de eerste grief van de "Cawi", heeft verworpen, op grond van de hierboven onder 13, 14 en 15 vermelde rechtsoverwegingen en mede op deze grond heeft bekrachtigd het vonnis van de Rechtbank, waarbij de tegen de "Cawi" ingestelde vordering in beginsel toewijsbaar is geacht, een en ander ten onrechte, 1) omdat het Hof, ervan uitgaande - gelijk ook in cassatie mag en moet geschieden - dat de "Cawi" een laag zwaartepunt had, heeft vastgesteld, dat de kapitein reeds te IJmuiden had kunnen waarnemen, dat de weersomstandigheden en de deining dusdanig waren, dat vertrek naar zee uitgesteld diende te worden teneinde beschadiging van de lading te vermijden, en concludeert dat op die grond niet gesproken kan worden van een beschadiging van de lading door gevaren en onheilen der zee, daar de kapitein de invloed daarvan had kunnen vermijden, ofschoon omtrent zulk een waarneembaarheid van weersomstandigheden en deining, en de daaruit door de kapitein te trekken gevolgtrekkingen, ten processe niets was gesteld, nog minder was komen vast te staan, en daarop met name door de assuradeur - nu verweerster in cassatie - geen beroep was gedaan, zodat het Hof, overwegende als voormeld, ten onrechte nieuwe feitelijke gronden heeft aangevoerd, althans zijn taak als appelrechter heeft miskend, en 2) omdat, indien de kapitein de beschadiging van de lading als gevolg van de slechte weersomstandigheden kon vermijden door het vertrek naar zee uit te stellen, doch hij dit heeft nagelaten, de schade is ontstaan door een handeling, onachtzaamheid of nalatigheid van de kapitein, gepleegd bij de navigatie of de behandeling van het schip - althans het Hof niet zonder enig nader onderzoek kon aannemen dat het anders was -, met als gevolg dat de "Cawi" krachtens artikel 469.2.a K niet aansprakelijk is, behoudens bijzondere omstandigheden, waaromtrent het Hof niets heeft vastgesteld, en 3) omdat, indien als een zelfstandige grond voor 's Hofs beslissing zou moeten gelden, dat de kapitein uit de laadhaven is vertrokken met een schip, dat onder de geschetste omstandigheden reeds in die haven niet geschikt was om de overeengekomen lading in onbeschadigde toestand te vervoeren, dit feit niet oplevert onzeewaardigheid van het schip als zodanig, veroorzaakt door gebrek aan redelijke zorg van de vervoerder, als bedoeld in artikel 469.1 K., en ook anderszins niet medebrengt, dat de vervoerder zich niet zou kunnen beroepen op enige grond voor niet-aansprakelijkheid, met name op gevaren en onheilen van de zee, en 4) omdat het Hof enerzijds in rechtsoverweging 14 ervan uitgaat, dat de kapitein reeds te IJmuiden had kunnen waarnemen, dat de weersomstandigheden en de deining dusdanig waren dat vertrek naar zee uitgesteld diende te worden teneinde beschadiging van de lading te vermijden, doch anderzijds, in zijn eerdere rechtsoverwegingen 6 en 8, als bewezen heeft aangenomen, dat de lading het zwaartepunt van het schip niet deed dalen beneden de hoogte, noodzakelijk voor het onbeschadigd vervoeren van de lading over de Noordzee onder dezelfde weersomstandigheden en deining, als waarop het Hof in rechtsoverweging 14 doelt, zijnde 's Hofs arrest aldus tegenstrijdig en onbegrijpelijk, en daarom niet volgens de eisen der wet met redenen omkleed." Overwegende aangaande de eerste grief, dat, terwijl de Rechtbank het beroep van Gruno en [eiser 2] op de gevaren en onheilen der zee - zijnde het hevige slingeren van de Cawi als gevolg van de weersomstandigheden en de hoge zee die zij buitengaats ontmoette, zulks in verband met het lage metacentrum dat zij door de lading had gekregen - had verworpen omdat de windkracht die de Cawi op de onderhavige reis ontmoette, op het onderhavige traject en in het betrokken jaargetijde zeker niet als verrassend en uitzonderlijk groot kan worden aangemerkt, het Hof de tegen die beslissing door Gruno en [eiser 2] gerichte grief heeft verworpen op grond dat de kapitein reeds te IJmuiden had kunnen waarnemen dat de weersomstandigheden en de deining dusdanig waren dat het vertrek naar zee uitgesteld diende te worden teneinde beschadiging van de lading te vermijden; dat uit het bestreden arrest en de gedingstukken echter niet blijkt dat omtrent hetgeen de kapitein op grond van waarnemingen in IJmuiden had kunnen verwachten aangaande de weersomstandigheden en de deining die het schip tijdens de reis zou ontmoeten, door partijen iets was gesteld, of dat de Brandwaarborgmaatschappij tegenover het beroep van Gruno en [eiser 2] op "gevaren en onheilen der zee" had aangevoerd dat de ontmoeting met die "gevaren en onheilen" te wijten was aan een onjuiste beslissing van de kapitein aangaande het tijdstip van het vertrek; dat de grief er mitsdien terecht over klaagt dat het Hof zijn beslissing heeft doen steunen op een door partijen niet aangevoerde feitelijke grond en die grief derhalve gegrond is; Overwegende dat hieruit volgt dat de tweede grief, waarin dezelfde beslissing van het Hof nog op een andere grond wordt bestreden, buiten beschouwing kan blijven; Overwegende dat de derde grief feitelijke grondslag mist, daar uit de door het Hof aan die beslissing ten grondslag gelegde overwegingen niet blijkt, dat het Hof zijn beslissing mede heeft doen steunen op onzeewaardigheid van het schip, veroorzaakt door gebrek aan redelijke zorg van de vervoerder; Overwegende dat ook de vierde grief feitelijke grondslag mist, immers uit de daarin genoemde rechtsoverwegingen 6 en 8 niet blijkt dat het Hof als bewezen heeft aangenomen dat de lading het zwaartepunt van het schip niet deed dalen beneden de hoogte noodzakelijk voor het onbeschadigd vervoeren van de lading over de Noordzee onder de door het Hof vermelde weersomstandigheden, doch uit die overwegingen slechts volgt dat het Hof op grond van de door de kapitein afgegeven verklaring heeft aangenomen dat te dien aanzien aan de bevrachter, wat betreft de door deze verzorgde inlading en stuwage, niets viel te verwijten; Overwegende dat wegens het gegrond zijn van de eerste grief het arrest niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen; Vernietigt het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam; Verwijst het geding naar dat Gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest; Veroordeelt verweerster in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, aan de zijde van eisers tot op deze uitspraak begroot op f 79,25 aan verschotten en f 1.200, -- voor salaris. Aldus gedaan door de Heren Mrs. de Jong, Vice- President, Wiarda, Houwing, Hülsmann en Petit, Raden, en door de Vice-President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de eenentwintigste januari 1900 zesenzestig, in tegenwoordigheid van de Advocaat- Generaal Minkenhof.