ECLI:NL:HR:1967:AB7141

6 januari 1967 Br. DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN, in de zaak nr. 10.007 van [eiser] , wonende te [plaats] , eiser tot cassatie van een door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch tussen partijen gewezen arrest van 1 februari 1966, vertegenwoordigd door Mr. H.C. Visser, advocaat bij de Hoge Raad, tegen [verweerder] , wonende te [plaats] , verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Mr.Dr. W. Hugenholtz, mede advocaat bij de Hoge Raad; Gehoord partijen; Gehoord de Advocaat-Generaal van Oosten in zijn conclusie namens de Procureur-Generaal, strekkende tot verwerping van het cassatieberoep en veroordeling van eiser in de kosten; Gezien de stukken; Overwegende dat uit het bestreden arrest en de gedingstukken blijkt: dat verweerder, [verweerder] , eiser, [eiser] , bij dagvaarding van 11 februari 1963 heeft gedaagd voor de Arrondissements-Rechtbank te 's-Hertogenbosch, stellende, voor zover thans nog van belang, dat hij, [verweerder] , op of omstreeks 8 juni 1961 aan [eiser] heeft verkocht en geleverd een vrachtauto, merk Magirus-Deutz, type A. 3500, chassisnummer [...] , motornummer [...] , voor de prijs van f 13.500, -- , welke prijs door [eiser] moest worden voldaan uiterlijk op 8 december 1961, dat [eiser] echter slechts f 10.000, -- aan [verweerder] heeft voldaan, zodat reeds lang opeisbaar resteert f

1. 500 , -- ; dat [verweerder] op bovenstaande gronden de veroordeling van [eiser] tot de betaling van f 3.500, -- heeft gevorderd ; dat [eiser] zich tegen deze vordering heeft verweerd en een reconventionele vordering heeft ingesteld, strekkende tot ontbinding van de door [verweerder] gestelde overeenkomst op grond van wanprestatie van [eiser] , hierin bestaande dat door [verweerder] niet is voldaan aan zijn uitdrukkelijke verplichting voortvloeiende uit de koopovereenkomst tot levering van een vrachtauto waarop door de Rijksdienst Wegverkeer vergunning voor een laadvermogen van 5 ton zou worden verleend, nadat op de vrachtauto een zogenaamde kipper zou zijn aangebracht; dat de Rechtbank bij vonnis van 24 april 1964 heeft overwogen: "dat de conventionele en de reconventionele vordering zodanig samenhangen, dat zij tegelijkertijd behandeld kunnen worden; dat op grond van de in het geding zijnde door partijen ondertekende onderhandse akte d.d. 8 juni 1961, waarvan [eiser] de echtheid heeft erkend, bewezen is de stelling van [verweerder] , welke hij aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, en welke inhoudt, dat hij op of omstreeks voormelde datum aan [eiser] heeft verkocht en geleverd, gelijk deze alstoen van hem heeft gekocht en aanvaard, de bij dagvaarding omschreven vrachtauto voor de prijs van f 13.500, -- , zonder enige korting uiterlijk op 8 december 1961 te voldoen; dat [eiser] een hiervan afwijkende voorstelling van zaken heeft gegeven in die zin, dat de voormelde koop en verkoop slechts doorgang zouden vinden, indien met betrekking tot de vrachtauto door de Rijksdienst Wegverkeer een vergunning voor een laadvermogen tot vijf ton zou worden verstrekt, nadat in plaats van de op de vrachtauto aanwezige houten laadbak een stalen kipper, te weten een. laadbak, welke mechanisch leeg te storten is, zou zijn aangebracht; dat tussen partijen als erkend, althans als niet of onvoldoende gemotiveerd betwist rechtens vaststaat, dat door de voormelde Rijksdienst een vergunning is afgegeven voor een laadvermogen van 5 ton met betrekking tot de vrachtauto in haar oorspronkelijke staat, derhalve met houten laadbak, en dat na haar verandering in de door [eiser] bedoelde zin dit laadvermogen is teruggebracht tot 3,5 ton, en daarvoor geen vergunning voor een hoger tonnage is te verkrijgen althans niet voor 5 ton; dat [eiser] een beroep op nietigheid van de door hem als voormeld gestelde overeenkomst heeft gedaan, primair op grond van door [verweerder] jegens hem gepleegd bedrog, hierin bestaande, dat [verweerder] kunstgrepen zou hebben toegepast door de vrachtauto met houten laadbak ter weging aan te bieden en aldus vergunning voor een laadvermogen van 5 ton te verkrijgen, terwijl [verweerder] wist, dat [eiser] de vrachtauto met een stalen laadbak wilde gebruiken, en het duidelijk is, dat [eiser] , indien hij geweten had, dat op deze wijze geen vergunning voor een laadvermogen van 5 ton zou worden verstrekt, de onderhavige koop en verkoop niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten; dat [eiser] zich subsidiair op grond van het door hem als voormeld gestelde heeft beroepen op dwaling; dat echter [eiser] , na uitvoerig verweer zijdens [verweerder] , bij nadere conclusie in conventie heeft gesteld, dat partijen, nadat [verweerder] hem had verklaard, dat de vorenomschreven gang van zaken met betrekking tot het verlenen van vergunning voor het vorenbedoelde laadvermogen op een vergissing moest berusten en dat hij alsnog voor de door [eiser] als voormeld gewenste vergunning zou zorg dragen, een nieuwe overeenkomst hebben gesloten, inhoudende, dat [verweerder] instemde met betaling van slechts f 10.000, -- in plaats van f 13.500, -- , indien niet alsnog een vergunning voor een laadvermogen van 5 ton ten aanzien van de vrachtauto zou worden verleend, en dat hij daarop een bedrag van f 10.000, -- aan [verweerder] heeft betaald, alsmede in afwachting van de wijziging der vergunning de vrachtauto in bedrijf heeft gehouden; dat [eiser] hieraan heeft toegevoegd, dat, indien de vergunning voor een laadvermogen van 3,5 ton niet zou worden vervangen door een van 5 ton, hij die vrachtauto niet voor f 13.500,- doch wel voor f 10.000, -- wilde behouden, en dat het in strijd met de goede trouw moet worden geacht, dat [verweerder] , nu hij wanprestatie als hiervoren omschreven heeft gepleegd, de volle koopprijs vordert; dat naar het inzicht der Rechtbank hiermede van een frontverandering zijdens [eiser] moet worden gesproken, en dat hij aldus een geheel nieuw en meer met de door partijen geschilderde gang van zaken overeenkomend standpunt heeft ingenomen, als gevolg waarvan hij zijn beroep op nietigheid op grond van bedrog of dwaling en op wanprestatie, voor zover die kan leiden tot ontbonden-verklaring der overeenkomst, heeft laten varen, afgezien overigens van de vraag, of hij zodanig beroep niet reeds had verwerkt, zoals [verweerder] heeft opgeworpen; dat zulks temeer klemt, nu [eiser] in conventie slechts heeft gevorderd de overeenkomst te vernietigen, althans ontbonden te verklaren, en de vordering af te wijzen, en in reconventie de overeenkomst te ontbinden, zonder tegelijkertijd "in integrum restitutio" te eisen en op grond daarvan terugbetaling van het door hem voldane bedrag ad f 10.000, -- tegen ontvangst van de vrachtauto; dat derhalve, nu [eiser] zich heeft beroepen op een nieuwe door hem als voormeld omschreven overeenkomst, althans op de exceptio non adimpleti contractus ten aanzien van de onderhavige koop en verkoop, zoals die door hem is weergegeven, op hem het bewijs van een en ander rust, daar immers uit voormelde onderhandse akte het tegendeel voortvloeit, en overigens [verweerder] de door [eiser] gegeven voorstelling van zaken gemotiveerd heeft bestreden; " . dat de Rechtbank op grond van bovenstaande overwegingen [eiser] heeft bevolen door getuigen te bewijzen: "a. dat partijen te dezen een nieuwe overeenkomst hebben gesloten, inhoudende, dat [verweerder] ingestemd heeft met betaling van slechts f 10.000, -- in plaats van f 13.500, -- indien niet alsnog een vergunning voor een laadvermogen van 5 ton ten aanzien van de vrachtauto zou worden verleend, en dat [verweerder] voor verlening van deze vergunning zou zorg dragen; b. dat de ten processe bedoelde verkoop slechts doorgang zou vinden, indien met betrekking tot de vrachtauto door de Rijksdienst Wegverkeer een vergunning voor een laadvermogen van 5 ton zou worden verstrekt, nadat in plaats van de op de vrachtauto aanwezige houten laadbak een stalen kipper zou zijn aangebracht;" dat, nadat getuigen waren gehoord, de Rechtbank bij vonnis van 12 februari 1965 zowel in conventie als in reconventie de ingestelde vorderingen aan [verweerder] en aan [eiser] heeft ontzegd; dat de Rechtbank daarbij, na weergave van de verklaringen van twee getuigen, heeft overwogen: "dat naar het inzicht der Rechtbank uit deze verklaringen, in onderling verband en samenhang genomen, en niet door tegenbewijs ontzenuwd, volgt, dat het ten tijde van het tot stand komen van het ten processe omschreven contract de bedoeling van partijen was en zij toen ook zijn overeengekomen, dat na vervanging van de oorspronkelijk op de vrachtauto aanwezige houten laadbak door een stalen kipper de door de Rijksdienst voor het Wegverkeer verleende of te verlenen vergunning voor een laadvermogen van 5 ton zou worden gehandhaafd; dat daarmede is komen vast te staan, dat bedoelde bepaling een wezenlijk beding van de onderhavige overeenkomst uitmaakte, zodat [verweerder] geslaagd is in het bewijs van het probandum sub b; dat daaruit volgt, dat [eiser] er zich terecht op heeft beroepen, dat het in strijd met de goede trouw, door [verweerder] jegens hem in acht te nemen moet worden geacht, dat [verweerder] thans in conventie het restant van de overeengekomen koopprijs vordert, zodat die vordering als ongegrond moet worden afgewezen, met veroordeling van [verweerder] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten, aan de zijde van [eiser] in conventie gevallen; dat reeds bij vorenbedoeld interlocutoir vonnis is overwogen, dat [eiser] zijn beroep op nietigheid van voormeld contract op grond van bedrog of dwaling en op wanprestatie, voor zover die kan leiden tot ontbonden-verklaring van de overeenkomst heeft laten varen, zodat zijn reconventionele vordering als ongegrond moet worden afgewezen"; dat [verweerder] van beide vonnissen in hoger beroep is gegaan bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch; dat bij het thans bestreden arrest het Hof de grieven van [verweerder] als volgt heeft weergegeven: "1) Ten onrechte miskende de Rechtbank dat [eiser] door zijn in het interlocutoir vonnis nader omschreven "frontverandering" niet alleen zijn beroep op nietigheid op grond van dwaling, bedrog en wanprestatie heeft laten varen maar ook zijn essentieel recht op reclame heeft verwerkt; 2) Ten onrechte heeft de Rechtbank niet aanstonds overwogen dat [eiser] ieder recht of beroep op reclame, dwaling, nietigheid of wanprestatie uitdrukkelijk heeft verwerkt en de conventionele vordering, met passering van ieder bewijsaanbod, niet aanstonds toegewezen; 3) Ten onrechte heeft de Rechtbank [eiser] geslaagd geacht in zijn met letter b aangeduid onderdeel van de bewijsopdracht."; dat het Hof vervolgens heeft overwogen:
2. dat [eiser] , op grond van dwaling, bedrog en wanprestatie, in conventie de nietigheid van de litigieuze overeenkomst van 8 juni 1961 heeft ingeroepen en in reconventie haar ontbinding althans ontbonden- verklaring heeft gevorderd, waarnaast voor enig verweer, ontleend aan het beweerdelijk ontbreken van goede trouw bij [verweerder] , geen plaats meer is;
3. " dat [eiser] vervolgens echter heeft gesteld dat hij, naar aanleiding van dit aan [verweerder] verweten gedrag, met deze de hierboven onder de feiten omschreven aanvullende overeenkomst heeft gesloten en op 27 maart 1962 - volgens zijn bewering ter uitvoering van die aanvullende overeenkomst - aan [verweerder] een bedrag van f 10.000, -- heeft betaald;
4. " dat met deze stelling en de dienovereenkomstig door [eiser] aangenomen houding diens aan bedrog en dwaling ontleend verweer zomede diens beroep op wanprestatie onverenigbaar is, zodat [eiser] geacht moet worden zijn aan bedrog, dwaling en wanprestatie ontleend reclamerecht te hebben verwerkt;
5. " dat mitsdien de eerste en tweede grief gegrond zijn, zodat de derde grief onbesproken kan blijven en de beroepen vonnissen, voor zover in conventie gewezen, niet in stand kunnen blijven;
6. " dat dit medebrengt dat, nu de door [verweerder] aan zijn vordering ten grondslag gelegde koopovereenkomst deze vordering kan dragen en het door [eiser] tegen deze feitelijke grondslag gevoerde verweer moet worden verworpen, die vordering toewijsbaar is"; dat het Hof vervolgens de vonnissen van de Rechtbank van 24 april 1964 en van 12 februari 1965 heeft vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] heeft veroordeeld aan [verweerder] f 3.500, -- te betalen; Overwegende dat [eiser] 's Hofs arrest bestrijdt met de navolgende middelen van cassatie: "I. Schending van het Nederlandse recht, onder meer van de artikelen 48 en 59 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de artikelen 1301, 1302, 1303, 1357, 1358, 1364, 1374, 1375, 1514 en 1550 van het Burgerlijk Wetboek en/of tot nietigheid leidend verzuim van vormen, door na te hebben overwogen, dat [eiser] , op grond van dwaling, bedrog en wanprestatie, in conventie de nietigheid van de litigieuze overeenkomst van 8 juni 1961 heeft ingeroepen en in reconventie haar ontbinding althans ontbonden-verklaring heeft gevorderd, te overwegen, dat daarnaast voor enig verweer, ontleend aan het beweerdelijk ontbreken van goede trouw bij [verweerder] , geen plaats meer is; zulks ten onrechte; omdat een beroep op nietigheid ener koopovereenkomst, gegrond op dwaling, althans bedrog, geenszins uitsluit een daarnaast gevoerd verweer, gegrond op het ontbreken van goede trouw, welke medebrengt, dat geen nakoming ener koopovereenkomst kan worden gevorderd door de verkoper, die zelf in gebreke bleef met de nakoming van de op hem als verkoper rustende verplichtingen, kunnende een zodanig verweer hetzij subsidiair worden gevoerd, voor het geval een beroep op nietigheid niet mocht slagen, hetzij voor het geval het beroep op nietigheid wordt prijs gegeven, hetzij voor het geval wordt aangenomen, dat het recht om een beroep op nietigheid te doen is verwerkt; II. Schending van het Nederlandse recht, onder meer van de artikelen 48, 59 en 141 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en/of tot nietigheid leidend verzuim van vormen door te overwegen, dat [eiser] vervolgens echter heeft gesteld dat hij, naar aanleiding van dit aan [verweerder] verweten gedrag, met deze de hierboven onder de feiten omschreven aanvullende overeenkomst heeft gesloten en op 27 maart 1962 - volgens zijn bewering ter uitvoering van die aanvullende overeenkomst - aan [verweerder] een bedrag van f 10.000, -- heeft betaald en mede op grond van die overweging de oorspronkelijke vordering toe te wijzen; zulks ten onrechte: omdat een zodanige aanvullende overeenkomst niet door [eiser] is gesteld, doch slechts als een gevolgtrekking uit de gestelde feiten bij nadere conclusie mogelijk is verondersteld, hebbende het Gerechtshof deze gevolgtrekking ten onrechte als een feitelijk verweer opgevat, althans als een verweer, dat onverenigbaar is met de andere door [eiser] opgeworpen weren, miskennende het Hof door aldus te beslissen tevens, dat bedoelde stelling in de daaraan door het Hof gegeven uitleg een weer ten principale zou opleveren, welke niet bij nadere conclusie, doch bij antwoord had moeten worden voorgedragen; III. Schending van het Nederlandse recht, onder meer van de hiervoren sub II aangehaalde artikelen, en/of tot nietigheid leidend verzuim van vormen door te overwegen, dat met deze stelling en de dienovereenkomstig door [eiser] aangenomen houding diens aan bedrog en dwaling ontleend verweer zomede diens beroep op wanprestatie onverenigbaar is, zodat [eiser] geacht moet worden zijn aan bedrog, dwaling en wanprestatie ontleend reclamerecht te hebben verwerkt; zulks ten onrechte: omdat een aan bedrog en dwaling ontleend verweer, zomede een beroep op wanprestatie, geenszins onder alle omstandigheden onverenigbaar is met een beroep op het tot stand komen ener nadere overeenkomst, afgesloten juist met het oog op het beweerdelijk aan de eerder tot stand gekomen overeenkomst klevende gebrek en de regeling van de gevolgen daarvan, kunnende een zodanig beroep op het tot stand komen ener nadere overeenkomst ook niet tengevolge hebben, dat het recht op het daarnevens gevoerde verweer, ontleend aan bedrog, dwaling en wanprestatie, geacht moet worden te zijn verwerkt; IV. Schending van het Nederlandse recht, onder meer van de hiervoren sub II aangehaalde artikelen, en/of tot nietigheid leidend verzuim van vormen, door, na te hebben overwogen als hiervoren sub III omschreven, geen beslissing te geven omtrent de door het Hof bedoelde aanvullende overeenkomst; zulks ten onrechte: omdat na verwerping van het aan bedrog, dwaling en wanprestatie ontleende verweer, een onderzoek naar het tot stand komen der door het Hof bedoelde aanvullende overeenkomst, althans een beslissing daaromtrent niet achterwege had kunnen blijven, zijnde het bestreden arrest op dit punt niet naar de eisen der wet met redenen omkleed; V. Schending van het Nederlandse recht, onder meer van de hiervoren sub .II aangehaalde artikelen, en/of tot nietigheid leidend verzuim van vormen, door, na te hebben overwogen, dat de beroepen vonnissen, voor zover in conventie gewezen, niet in stand kunnen blijven, de vonnissen van de Arrondissements-Rechtbank te 's-Hertogenbosch, achtereenvolgens op 24 april 1964 en 12 februari 1965 in deze zaak tussen partijen gewezen, te vernietigen; zulks ten onrechte: omdat vernietiging van genoemde vonnissen mede inhoudt vernietiging van die vonnissen in reconventie, hetgeen strijdig is met de toewijzing der vordering van [verweerder] ; " Overwegende aangaande het eerste middel: dat het volgens dat middel door het Hof ten onrechte verworpen verweer van [eiser] hierin bestond dat het volgens [eiser] in strijd was met de goede trouw dat [verweerder] , hoewel hij wanprestatie had gepleegd, niettemin van [eiser] de volle voor de verkochte vrachtauto bedongen koopsom vorderde; dat echter, ook indien [verweerder] tegenover [eiser] wanprestatie heeft gepleegd doordat de door hem aan [eiser] verkochte en geleverde vrachtauto niet het laadvermogen bezat, dat volgens [eiser] door [verweerder] in uitzicht was gesteld, [eiser] aan die wanprestatie toch geen aanspraak zou kunnen ontlenen die vrachtauto voor een lagere dan de bedongen verkoopprijs te behouden en [verweerder] niet in strijd met de goede trouw handelde door van [eiser] de door hem voor die vrachtauto bedongen koopsom, voor zover door [eiser] nog niet betaald, te vorderen; dat 's Hofs beslissing aangaande bedoeld verweer dus, wat er zij van de daarvoor gebezigde gronden, juist is en het middel mitsdien faalt; Overwegende aangaande het tweede middel: dat dit middel bestrijdt dat [eiser] de in de tweede rechtsoverweging van het Hof bedoelde aanvullende overeenkomst had gesteld, doch aldus vruchteloos opkomt tegen 's Hofs uitlegging van de dingtalen, welke, als zijnde van feitelijke aard, niet voor toetsing in cassatie vatbaar is; Overwegende aangaande het derde middel: dat ook dit middel faalt, reeds omdat blijkens het, in zover in hoger beroep niet bestreden, interlocutore vonnis van de Rechtbank, [eiser] zijn beroep op bedrog, dwaling en wanprestatie, voor zover die kunnen leiden tot ontbonden-verklaring der overeenkomst, heeft laten varen, terwijl blijkens het naar aanleiding van het eerste middel overwogene de gestelde wanprestatie ook geen grond kan geven voor [eiser] 's verweer tegen de vordering van [verweerder] tot betaling van de overeengekomen koopsom; Overwegende aangaande het vierde middel: dat [eiser] bij dit middel, waarin het Hof wordt verweten geen beslissing te hebben gegeven over de vraag of [eiser] de door het Hof bedoelde aanvullende overeenkomst had bewezen, geen belang heeft, nu [eiser] , zoals uit het tweede middel blijkt, thans zelf het standpunt inneemt dat hij die overeenkomst nimmer had gesteld; Overwegende aangaande het vijfde middel: dat het Hof in de vierde rechtsoverweging heeft overwogen dat de beroepen vonnissen, voor zover in conventie gewezen, niet in stand kunnen blijven, en in verband daarmede het dictum van 's Hofs arrest aldus moet worden gelezen dat de vernietiging van de vonnissen van de Rechtbank alleen op de vonnissen, voor zover in conventie gewezen, betrekking heeft; dat derhalve ook dit middel faalt; Verwerpt het beroep; Veroordeelt [eiser] in de op de voorziening in cassatie gevallen kosten, aan de zijde van [verweerder] tot op deze uitspraak begroot op f 65, -- aan verschotten en f 1.000, -- voor salaris. Aldus gedaan door de Heren Mrs. de Jong, Vice- President, Wiarda, Hülsmann, Loeff en Beekhuis, Raden, en door de Vice-President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de zesde januari 1900 zeven en zestig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal van Oosten.