ECLI:NL:HR:1978:4

10 november 1978 E.K. De Hoge Raad der Nederlanden, in de zaak nr. 11.211 van 1. [eiser 1], 2. [eiseres 2], echtgenote van eerstgenoemde, beiden wonende te [plaats] , eisers tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 februari 1977, vertegenwoordigd door Mr. P. J. M. Leinarts, advocaat bij de Hoge Raad, tegen 1. [verweerder 1], 2. [verweerster 2], echtgenote van eerstgenoemde, beiden wonende te [plaats] , verweerders in cassatie, kosteloos procederende krachtens beschikking van de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 30 mei 1974, vertegenwoordigd door Mr. K.G.W. van Oven, mede advocaat bij de Hoge Raad; Gehoord partijen; Gehoord de Advocaat-Generaal Berger in zijn conclusie strekkende tot verwerping van het beroep; Gezien de stukken; Overwegende dat uit het bestreden arrest en uit de stukken van het geding blijkt: De eisers tot cassatie, verder [eiser 1] en [eiseres 2] te noemen, hebben bij dagvaarding van 22 april 1974 voor de Arrondissementsrechtbank te Roermond een vordering ingesteld tegen de verweerders, [verweerder 1] en [verweerster 2] , strekkende tot betaling van f 13.000, --. Zij voerden daartoe aan: "dat partij [verweerster 2] , de moeder van de op [geboortedatum] 1954 te [geboorteplaats] geboren [de zoon] , voor deze, haar zoon, van wiens criminele inslag zij zich terdege bewust was, op 3 juli 1972 partij [eiser 1] telefonisch voor een periode van 14 dagen om pension verzocht; dat dit gesprek er toe geleid heeft dat [verweerder 1] f 300, -- kostgeld betaalde voor dat veertiendaagse verblijf van zijn zoon in "de Toerist"; dat [verweerder 1] en [verweerster 2] niet, alvorens deze overeenkomst ten behoeve van hun minderjarige zoon te sluiten, en evenmin tijdens diens verblijf in de Toerist, gewag hebben gemaakt van diens criminele inslag; dat toen, na een korte afwezigheid, het verblijf in de woning van [eiser 1] en [eiseres 2] gecontinueerd werd zonder verdere betaling door [verweerder 1] en [verweerster 2] en [de zoon] werk zou zoeken en intussen deze aan [eiser 1] verzocht enkele kleine diensten in de zaak te mogen bewijzen om aldus zijn pensiongeld te betalen en verder bij [eiser 1] en [eiseres 2] te blijven tot hij zijn paspoort zou hebben ontvangen om naar het buitenland te gaan, hetgeen door [eiser 1] en [eiseres 2] werd goedgevonden, terwijl [verweerder 1] en [verweerster 2] in hun zwijgen tegenover [eiser 1] en [eiseres 2] hebben volhard; dat zodanig zwijgen, waar spreken plicht was, door ons hoogste rechtscollege gekwalificeerd werd als handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt; dat de minderjarige zoon van [verweerder 1] en [verweerster 2] van de hem mogelijk geworden gelegenheid heeft gebruik gemaakt een plan op te zetten teneinde [eiser 1] en [eiseres 2] te beroven; dat hij te dezen einde een reservesleutel heeft weggenomen en door bijvijlen passend heeft gemaakt en hij zich daarmede op 24 februari 1973 toegang tot het slaapvertrek van [eiser 1] en [eiseres 2] heeft verschaft, waar hij onder meer een kast met een hakmes heeft opengebroken; dat hij dusdoende zich aan Nederlands en Duits geld f 11.500, -- heeft toegeëigend en verder aan andere vreemde valuta ca. f 1.500, -- , benevens 5 spaarbankboekjes, een gouden ring met zwarte steen waarin een briljantje verwerkt was, een wekker en een regenjas; dat dit alles (op een spaarbankboekje

1. na)verdwenen was, toen [de zoon] op 11 april 1973 te Dedemsvaart werd aangehouden, de ring, zonder briljant, later terugkwam en hij op 25 juni 1973 door de Roermondse Rechtbank deswege werd veroordeeld; dat [verweerder 1] en [verweerster 2] ondanks de op hen rustende verplichtingen, zowel "ex contractu" als "ex lege", omdat naar billijkheid, gebruik en goede trouw op hen een mededelingsplicht rustte, trots sommatie volstrekt weigerachtig zijn om de geleden schade, welke aan hun schuld te wijten is, te voldoen; ". Nadat [verweerder 1] en [verweerster 2] verweer hadden gevoerd heeft de Rechtbank te Roermond bij vonnis van 15 mei 1975 de ingestelde vordering aan [eiser 1] en [eiseres 2] ontzegd. De Rechtbank overwoog in haar vonnis, voor zover thans van belang: "dat [eiser 1] en [eiseres 2] van [verweerder 1] en [verweerster 2] betaling vorderen van een bedrag van f 13.000, -- bij wege van schadevergoeding op grond van de stellingen: a. dat [verweerster 2] , de moeder, zich terdege bewust was van de criminele inslag van haar zoon, toen zij op 3 juli 1972 telefonisch pension verzocht voor een periode van 14 dagen; b. dat [verweerder 1] en [verweerster 2] niet, alvorens deze overeenkomst ten behoeve van hun minderjarige zoon te sluiten, en evenmin tijdens diens verblijf in "de Toerist" gewag hebben gemaakt van diens criminele inslag; c. dat zodanig zwijgen, waar spreken plicht was, gekwalificeerd moet worden als handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt; d. dat [verweerder 1] en [verweerster 2] ondanks de op hen rustende verplichtingen zowel ex contractu, omdat naar billijkheid, gebruik en goede trouw op hen een mededelingsplicht rustte, als ex lege volstrekt weigerachtig zijn om de geleden schade, welke aan hun schuld te wijten is, te voldoen; dat [eiser 1] en [eiseres 2] hun vordering tot schadevergoeding derhalve primair baseren op beweerdelijke schending van de verplichting van [verweerder 1] en [verweerster 2] tot spreken bij het aangaan van de pensionovereenkomst; dat, indien [verweerder 1] en [verweerster 2] in de praecontractuele fase een zodanige verplichting zouden hebben geschonden door geen zodanige maatregelen te nemen, dat [eiser 1] en [eiseres 2] niet onder de invloed van onjuiste voorstellingen de overeenkomst zijn aangegaan, de daartoe gestelde feiten en omstandigheden mogelijkerwijs zouden kunnen leiden tot een aktie tot vernietiging van de aangegane overeenkomst op grond van dwaling of bedrog met eventuele schadevergoeding uit dien hoofde geleden; dat, waar een dergelijke vordering door [eiser 1] en [eiseres 2] niet is ingesteld, uitsluitend ter beoordeling kan komen de vraag in hoeverre de handelwijze van [verweerder 1] en [verweerster 2] moet worden aangemerkt als maatschappelijk onbetamelijk, zodat [eiser 1] en [eiseres 2] een vordering toekomt op grond van artikel 1402 juncto 1401 van het Burgerlijk Wetboek; dat de omstandigheid, dat [eiser 1] en [eiseres 2] - naar zij stellen - uit menslievendheid zich het lot van de zoon van [verweerder 1] en [verweerster 2] hebben aangetrokken bij afwezigheid van verzorging en opvoeding van de zijde van dezen, gevoegd bij het feit dat de zoon hun vertrouwen in hem gesteld op ernstige wijze heeft beschaamd, nog geen vorderingsrecht als de onderhavige in het leven roept tegen de ouders van deze jongen, die - ware met hen overleg gepleegd - mogelijk de voor [eiser 1] en [eiseres 2] relevante persoonlijke gegevens zouden kunnen hebben verstrekt; dat immers [eiser 1] en [eiseres 2] zich ongeroepen de zorg hebben aangetrokken van een minderjarige van ruim 17 jaar, die geen enkel contact meer had met zijn ouderlijk huis, terwijl [eiser 1] en [eiseres 2] niet hebben geïnformeerd waarom de relaties tussen deze jongen en zijn ouders verstoord was en zij bovendien als hoteliers deze jongen voor hen werkzaamheden tegen betaling, deels in natura, hebben laten verrichten; dat het geenszins maatschappelijk ongebruikelijk is, dat een jongen van die leeftijd het ouderlijk huis verlaat om elders te gaan werken, zodat wanneer men een dergelijke jongen in dienst neemt als inwonend arbeider zonder overleg met de ouders, deze ouders na een periode van 7 maanden bezwaarlijk ten laste kan worden gelegd dat zij geen of onvoldoende informaties hebben verstrekt omtrent het mogelijk bestaan van een criminele inslag bij hun zoon - wat daar dan ook onder verstaan mag worden -, zeker niet in de gegeven omstandigheid dat [eiser 1] en [eiseres 2] wisten dat er geen relatie meer bestond tussen deze jongen en zijn ouderlijk huis; dat mitsdien de vordering voor zover gebaseerd op de subsidiaire grondslag eveneens niet voor toewijzing in aanmerking komt;". Op het hoger beroep van [eiser 1] en [eiseres 2] heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij zijn thans bestreden arrest het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd, na te hebben overwogen: "dat het Hof de strekking van de met de aanduiding "grief" betitelde onderdelen van de memorie van grieven zakelijk als volgt meent te moeten weergeven: I. Ten onrechte overwoog de Rechtbank dat de pensionovereenkomst na ommekomst van de daarvoor gestelde termijn is gecontinueerd en dat daarna een arbeidsovereenkomst is ontstaan tussen [eiser 1] en [eiseres 2] en de zoon van [verweerder 1] en [verweerster 2] ; II. Ten onrechte heeft de Rechtbank geen culpa in contrahendo aangenomen doch slechts onrechtmatige daad; III. Ten onrechte heeft de Rechtbank geoordeeld dat, nu [eiser 1] en [eiseres 2] niet de vernietiging van de pensionovereenkomst uit hoofde van bedrog hebben gevorderd, slechts de vordering uit onrechtmatige daad hun toekwam, en ten onrechte heeft de Rechtbank daarbij over het hoofd gezien, dat het niet-spreken van [verweerder 1] en [verweerster 2] in strijd was met de goede trouw in de nakoming van de pensionovereenkomst; IV. A. Ten onrechte heeft de Rechtbank niet overwogen dat [verweerder 1] en [verweerster 2] misbruik hebben gemaakt van de omstandigheden bij het aangaan van de pensionovereenkomst door te zwijgen, waar spreken plicht was, en B. Ten onrechte heeft de Rechtbank [verweerder 1] en [verweerster 2] niet aansprakelijk geoordeeld ofschoon hun zoon rechtens nog bij hen was gedomicilieerd; dat de grieven I tot en met IV A uitgaan van de stelling, dat de ouders van de litigieuze minderjarige diens criminele inslag kenden, welke bestond in het feit, dat de jongen zijn ouders had bestolen; dat het feit dat [verweerder 1] en [verweerster 2] die criminele inslag kenden door de Rechtbank terecht niet voor erkend of bewezen is gehouden, nu [verweerder 1] en [verweerster 2] de gestelde kennis hadden betwist, en [eiser 1] en [eiseres 2] niet het tegendeel hebben bewezen; dat bovendien het enkele feit dat een kind wel eens geld van zijn ouders heeft weggenomen, zonder meer niet duidt op een criminele inslag, en ook de door [eiser 1] en [eiseres 2] na het vertrek van de jongeman op diens kamer aangetroffen bescheiden geenszins op het bestaan van zodanige inslag wijzen; dat nu derhalve in rechte geenszins is komen vast te staan, dat de jongeman vóór februari 1973 van een criminele inslag had blijk gegeven en nog minder, dat zijn ouders zodanige inslag kenden, van een mededelingsplicht van [verweerder 1] en [verweerster 2] met betrekking tot een niet vaststaand feit geen sprake is, zodat de grieven I tot en met IV A niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden; dat de grief IV B, indien als zodanig bedoeld, inhoudt een aanvulling van de grondslag van de eis met de aansprakelijkstelling van [verweerder 1] en [verweerster 2] op basis van artikel 1403, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek; dat dit onderdeel faalt, omdat vaststaat dat de jongeman tijdens het plegen van zijn diefstal niet bij zijn ouders feitelijk inwoonde; immers de aansprakelijkheid, in artikel 1403, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek omschreven, niet is gebaseerd op het wettelijk domicilie doch op de feitelijke inwoning van het kind bij zijn ouders; dat mitsdien het vonnis, waarvan beroep, behoort te worden bekrachtigd;"; Overwegende dat [eiser 1] en [eiseres 2] als middelen van cassatie aanvoeren: "Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, 1) doordat het Hof het vonnis waarvan beroep heeft bekrachtigd en alle grieven verworpen welke door [eiser 1] en [eiseres 2] daartegen aangevoerd waren. Het Hof heeft uit het vonnis van de Rechtbank onder meer aangehaald dat aan de ouders [verweerder 1] - [verweerster 2] "na een periode van zeven maanden bezwaarlijk ten laste kan worden gelegd dat zij geen of onvoldoende informaties hebben verstrekt omtrent het mogelijk bestaan van een criminele inslag bij hun zoon - wat daar dan ook onder verstaan mag worden -". Het Hof heeft gemeend de grieven van [eiser 1] en [eiseres 2] zakelijk te moeten weergeven in de punten I, II, III en IV A en B, en overwoog vervolgens: "dat de grieven I tot en met IV A uitgaan van de stelling, dat de ouders van de litigieuze minderjarige diens criminele inslag kenden, welke bestond in het feit, dat de jongen zijn ouders had bestolen" en voorts: "dat het feit, dat [verweerder 1] en [verweerster 2] die criminele inslag kenden, door de Rechtbank terecht niet voor erkend of bewezen is gehouden, nu [verweerder 1] en [verweerster 2] de gestelde kennis hadden betwist, en [eiser 1] en [eiseres 2] niet het tegendeel hebben bewezen". a. Het Hof is, aldus overwegende, voorbijgegaan aan de gedingstukken in appel en met name aan de in appel ter adstructie geproduceerde stukken. Evenwel had het Hof hierop moeten ingaan, als appelrechter: [eiser 1] en [eiseres 2] , niet toegelaten tot nader bewijs door de Rechtbank als judex facti van eerste aanleg, hebben juist het appel op het Hof, ook judex facti, aangegrepen voor nader bewijs. b. Implicite heeft het Hof, door het vonnis a quo te bekrachtigen, dusdoende de eis te ontzeggen, zich op het terrein der partijen begeven en niet de rechtsgronden aangevuld doch de rechtsmiddelen welke door [verweerder 1] en [verweerster 2] niet waren aangevoerd. Immers, als de criminele inslag als feitelijke grondslag van de vordering onbepaald wordt geacht, hadden [verweerder 1] en [verweerster 2] die onbepaaldheid kunnen maken tot een middel van verweer, doch [eiser 1] en [eiseres 2] door verduidelijking in de dingtalen en door bewijsvoering in de producties - ook in appel, zoals geschied is -, de feitelijke grondslag van de eis nader mogen preciseren, hetgeen [eiser 1] en [eiseres 2] ook hebben gedaan. c. Het Hof heeft aldus zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Toelichting: bij akte-verzoek van 5 oktober 1976, hebben [eiser 1] en [eiseres 2] , in productie III, op uiterst sobere wijze enkele regels aangehaald uit een rapport in het strafdossier: blad 2: De ouders van [de zoon] (roepnaam van [de zoon] , die terecht stond voor de Politierechter te Roermond) zeiden desgevraagd, dat de onbetrouwbaarheid uit alles gebleken was, diefstal (meestal geld), en blad 3: Het aantal keren dat hij van thuis en bedrijf wegliep, verhoogde zich, vaak met meeneming van al het beschikbare, soms in de kluis opgeborgen geld. Met een grote som week hij onder meer naar Duitsland uit. [verweerder 1] en [verweerster 2] kunnen derhalve niet meer ontkennen, dat zij vaak al het beschikbare, soms in de kluis opgeborgen geld, misten als hun zoon weer de benen had genomen. Daarbij moge worden toegevoegd het vonnis van de Politierechter in Roermond, in appel overgelegd (veroordeling wegens diefstal bij [eiser 1] en [eiseres 2] , 24 februari 1973; diefstal van een personenauto op 10 april 1973), zomede de beide niet ten laste gelegde, doch wel door de zoon erkende, diefstallen te Amsterdam, blad 5 en 6, van het proces-verbaal van 12 april 1973, eveneens op 5 oktober 1976 in het geding gebracht. Dit in appel aangevoerde, dat het Hof ten onrechte onbesproken liet, werpt een ander licht op de te bagatelliserende erkenning bij dupliek (onder 2) na ontkenning bij antwoord (onder 4 en 3): een keer joy-riding met een bromfiets en verder weten wij niets van enige misdraging (tenzij de auditu) noch van de omvang of berechting van onze zoon, wegens het pas bij dupliek (onder 2) erkende en gebagatelliserende "betreurenswaardig incident" (aldus de litigieuze diefstal van hun zoon bij [eiser 1] en [eiseres 2] aanduidend). Een ander licht ook op het dagboek van de zoon, beginnend 7 november 1972, bladzij 3: het verleden: ik begon met stelen, toen ik zes jaar was zat het in mij, volgens mij is dat in mij gegroeid. "De criminele inslag" welke de feitelijke grondslag vormt van de eis, is zeker niet een "geneigdheid tot het kwade" van de gemiddelde mens (zoals [verweerder 1] en [verweerster 2] stellen bij conclusie van antwoord, punt 4). "Schering en inslag" is een zegswijze, ontleend aan het werken op het weefgetouw, en betekent: herhaald, vaak. Criminele inslag is zeker niet identiek met gemiddelde of aangeboren misdadigheid: aangeboren misdadigheid is die van criminels nés, een van de vijf groepen waarin Ferri, Sociologie Criminelle, indeelt, overgenomen door G.A. van Hamel en J.V. van Dijck, Inleiding tot het Nederlandsche Strafrecht, vierde druk, 1927, bladzij 14. 2) Het Hof heeft, de inhoud van het processueel debat, zoals in appel voortgezet, verwaarlozend, gemeend de grieven I tot en met IV A (daargelaten of de zakelijke weergave van de grieven I tot en met IV B juist was, quod non! ) te moeten verwerpen zonder onderzoek dier grieven zelf, slechts overwegende, dat naar 's Hofs oordeel deze toch slechts uitgaan van de criminele inslag van de zoon, en de wetenschap daarvan bij zijn ouders, welke het Hof niet onderkende. Ook hier heeft het Hof, het processueel debat en de producties in appel terzijde latend, de verwerping der grieven niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De grieven behoren alsnog te worden onderzocht. 3) Het Hof heeft, met bekrachtiging van het vonnis a quo, dus ook overgenomen dat na zeven maanden, door [eiser 1] en [eiseres 2] , niet verweten kan worden aan [verweerder 1] en [verweerster 2] , dat deze laatsten aan [eiser 1] en [eiseres 2] niet tijdig informatie verstrekten over de criminele gedragingen van hun zoon, het Hof zag, met de Rechtbank, daarbij over het hoofd: a ) dat [eiser 1] en [eiseres 2] niet eerder daarvan een verwijt konden maken, wijl zij daarvan onkundig waren;
2. b)dat [eiser 1] en [eiseres 2] , door het Burgerlijk Wetboek, in artikelen 1746 en 1747, extra belast met verantwoordelijkheid voor wat reizigers en bezoekers medebrengen, bij tijdige kennisgeving zijdens [verweerder 1] en [verweerster 2] , of zich van hun zoon hadden kunnen ontdoen, of deze met meer bijzondere zorgen omringen en/of maatregelen treffen tot veilig stellen van hun bijzondere aansprakelijkheid ex artikelen 1746 en 1747 van het Burgerlijk Wetboek; "; Overwegende omtrent de middelen van cassatie: Het Hof heeft in zijn arrest eerst de grieven van [eiser 1] en [eiseres 2] weergegeven en vervolgens overwogen dat de grieven I tot en met IV A uitgaan van de stelling, dat de ouders van de jongen diens criminele inslag kenden, welke bestond in het feit dat de jongen zijn ouders had bestolen. Het Hof heeft vervolgens overwogen, dat de Rechtbank deze stelling terecht niet voor erkend of bewezen heeft gehouden. [eiser 1] en [eiseres 2] bestrijden dit laatste in cassatie niet, maar doen in de onderdelen a en c van het eerste cassatiemiddel beroep op bewijsstukken die zij in hoger beroep hebben overgelegd. Het Hof heeft kennelijk ook in deze stukken niet voldoende bewijs voor de stelling van [eiser 1] en [eiseres 2] gevonden. De waardering van het bewijs is aan het Hof voorbehouden. Het Hof behoefde zijn uitspraak op dit punt niet nader te motiveren. De onderdelen a en c falen derhalve. Onderdeel b van het eerste middel mist feitelijke grondslag, omdat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het Hof de boven weergegeven stelling van [eiser 1] en [eiseres 2] te vaag heeft geacht. Het tweede middel faalt evenzeer. Omdat het Hof van oordeel was dat de bedoelde stelling van [eiser 1] en [eiseres 2] , die aan de grieven I tot en met IV A ten grondslag ligt, niet bewezen is, behoefde het die grieven niet te onderzoeken. Het derde middel maakt bezwaar tegen een van de overwegingen van de Rechtbank, die door het Hof zou zijn overgenomen. Het middel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft zich beperkt tot de beslissing dat meergenoemde stelling van [eiser 1] en [eiseres 2] niet bewezen is en dat daarom van een mededelingsplicht van de ouders betreffende een criminele inslag van hun zoon geen sprake is. Het Hof heeft de bedoelde overweging van de Rechtbank niet tot de zijne gemaakt; Verwerpt het beroep; Veroordeelt eisers in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, die aan de zijde van de verweerders tot deze uitspraak worden begroot op f 1.930,45 waarvan te betalen 1. aan de Griffier van de Hoge Raad der Nederlanden de ingevolge artikel 863 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in debet gestelde griffierechten ten bedrage van f 75, -- , 2. aan de advocaat Mr. K.G.W. van Oven te 's-Gravenhage zijn onder deze kosten begrepen salaris ad f 1.700, -- alsmede f 155,45 aan verschotten. Aldus gedaan door Mrs. Dubbink, President, Minkenhof, Van Dijk, Snijders en Haardt, Raden, en door de President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de tiende november 1900 acht en zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Ten Kate.