2 november 1979 Br. De Hoge Raad der Nederlanden, in de zaak nr. 11.529 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Signo B.V., gevestigd te Deventer, eiseres tot cassatie van een tussen partijen gewezen vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Zutphen van 29 maart 1979, vertegenwoordigd door Mr. R.A.A. Duk, advocaat bij de Hoge Raad, tegen [verweerder] , wonende te [plaats] , verweerder in cassatie, niet verschenen; Gehoord de eiseres ; Gehoord de Advocaat-Generaal Berger, concluderende tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van het geding naar het Gerechtshof van het ressort; Gezien de stukken; Overwegende dat uit het bestreden vonnis en uit de stukken van het geding blijkt: De thans-verweerder, [verweerder] , heeft een rechtsvordering betrekkelijk een arbeidsovereenkomst tegen de thans-eiseres, Signo, aanhangig gemaakt bij de Kantonrechter te Deventer. Bij verzoekschrift van 15 december 1975 vroeg hij veroordeling van Signo tot betaling van f 1.427,40 per maand sedert 1 november 1975 tot het tijdstip waarop de dienstbetrekking tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd, met nevenvorderingen. Hij stelde daartoe: dat hij als vertegenwoordiger in dienst van Signo was tegen een salaris van f 1.427,40 per maand; dat Signo hem op 30 oktober 1975 op staande voet heeft ontslagen, waarvoor geen reden aanwezig was. Signo voerde tot verweer aan, dat zij dringende redenen tot het ontslag had, die zij uitvoerig omschreef. Zij stelde in reconventie een vordering tegen [verweerder] in, welke in cassatie niet meer van belang is. Nadat de Kantonrechter een comparitie van partijen had gehouden om nader te worden ingelicht wees hij bij vonnis van 1 december 1977 de vordering van [verweerder] toe tot een bedrag van f 4.282,20 en ontzegde hij de vordering in reconventie. De Kantonrechter was van oordeel dat het door Signo aangevoerde geen dringende reden tot ontslag oplevert, "zodat [verweerder] , die niet de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen, recht kan doen gelden op schadevergoeding". Hij overwoog voorts: "Ter gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen heeft [verweerder] nog gesteld, dat hij begin februari 1976 in contact kwam met iemand die hem goederen wilde laten smokkelen naar Engeland, hetwelk hij aanvaardde omdat hij zonder werk zat. Hij is bij de eerste reis reeds gepakt en heeft van 11 februari 1976 tot 18 februari 1977 in detentie in Engeland gezeten". Hieraan verbond de Kantonrechter de conclusie, dat [verweerder] in begin februari 1976, toen hij met iemand anders in zee ging (zij het met voor hem ongunstige afloop) geacht moet worden met het ontslag te hebben ingestemd. Signo kwam van het vonnis van de Kantonrechter in hoger beroep bij de Arrondissementsrechtbank te Zutphen, waarna [verweerder] incidenteel hoger beroep instelde. De Rechtbank overwoog over de vierde appelgrief van Signo (nadat zij de drie andere grieven had afgewezen op gronden die in cassatie niet van belang zijn) en over de grief van [verweerder] in het incidentele appel het volgende: "
- De vierde grief van Signo bevat het verwijt dat de Kantonrechter ten onrechte een schadeloosstelling (dan wel volledige schadevergoeding) heeft toegewezen tot een grotere som dan het totale loon gedurende de opzegtermijn van 6 weken. Deze grief zal tezamen met de grief in het incidentele appel worden behandeld.
- Als enige grief in het incidenteel appel voert [verweerder] aan dat de Kantonrechter de (oorspronkelijke) vordering ten onrechte beperkt heeft tot de periode van 1 november 1975 tot 1 februari
- In zijn toelichting stelt [verweerder] dat Signo, die duidelijk blijk gaf geen gebruik te willen maken van [verweerder] ' arbeidsprestatie, ondanks diens uitdrukkelijke aanbod, zich niet kan beroepen op het niet feitelijk beschikbaar zijn van [verweerder] gedurende 7 dagen detentie in Engeland. Voor zover het petitum van het inleidend rekest niet kan worden opgevat als een vordering tot doorbetaling van loon op grond van nietig ontslag, heeft [verweerder] zijn (lees: oorspronkelijke) vordering in voormelde zin gewijzigd.
- In het inleidend verzoekschrift spreekt [verweerder] van het "onrechtmatig" beëindigen van de dienstbetrekking en het "volledig schadeloos ( ... ) stellen" van [verweerder] en hij vordert salaris (inclusief provisie) tot het tijdstip waarop de dienstbetrekking "rechtsgeldig zal zijn beëindigd", annex de wettelijke verhoging. De toenmalige gemachtigde van [verweerder] spreekt ter comparitie over "volledige schadevergoeding". Hoewel de in prima gebezigde termen "schadeloosstelling" en "volledige schadevergoeding" passen bij een vordering wegens onregelmatig (doch rechtsgeldig) ontslag, moet de oorspronkelijke vordering van [verweerder] toch worden verstaan als een loonvordering bij voortduren van de dienstbetrekking, nu de brief van [verweerder] van 9 november 1975 en zijn inleidend verzoekschrift naar inhoud en strekking daarop zijn gericht.
- Thans moet nog beslist worden of de (loon-) vordering voor zover betreffende de periode na 1 februari 1976 terecht is afgewezen, omdat [verweerder] van 11 tot 18 februari 1976 in Engeland gedetineerd is geweest. Bij meergenoemde brief van 9 november 1975 heeft [verweerder] tot uitdrukking gebracht dat hij desgewenst bereid is de werkzaamheden te hervatten. Niet is door Signo gesteld dat zij [verweerder] nadien weer werkzaamheden had willen laten verrichten. Integendeel bij schrijven van 14 januari 1976 heeft Signo nogmaals de verstrekte verkoopmaterialen en monsters bij [verweerder] opgevraagd. Uit de enkele omstandigheid dat [verweerder] in februari 1976 op zich heeft genomen om - tegen beloning - goederen naar Engeland te smokkelen en hij ten gevolge daarvan 7 dagen in Engeland gedetineerd is geweest, kan niet worden afgeleid dat hij toen met het ontslag heeft ingestemd en evenmin dat hij niet langer bereid was desgewenst het werk te hervatten.
- Uit het vorenstaande volgt dat de vierde grief in het principaal appel niet en de grief in het incidenteel appel wel terecht is voorgedragen.
- De vordering van [verweerder] , zoals nader gewijzigd en geadstrueerd bij memorie van grieven in het incidenteel appel, moet deswege worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging met het oog op de omstandigheden van het geval beperkt zal worden tot 10%.". De Rechtbank vernietigde het vonnis van de Kantonrechter en wees de vordering van [verweerder] toe tot een bedrag van f 11.652,91; Overwegende dat Signo het vonnis van de Rechtbank bestrijdt met het volgende middel van cassatie: "Schending van het recht, in het bijzonder de artikelen 1638 b en 1638 d van het Burgerlijk Wetboek en de artikelen 48 en 59 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, doordat de Rechtbank heeft overwogen als in het vonnis a quo in rechte aangegeven en op grond daarvan heeft beslist als in het dictum daarvan omschreven, ten onrechte en in strijd met het recht om (een of meer van) de navolgende redenen. Het onderhavige geschil betreft een - naar de vaststelling van de Rechtbank - loonvordering van [verweerder] op Signo, op grond van de beweerdelijke nietigheid van een door Signo aan [verweerder] op 30 oktober 1975 gegeven ontslag op staande voet, voor welk ontslag, naar het oordeel van de Rechtbank, een dringende reden ontbrak. Tussen partijen was - onder meer - in geschil of op Signo de verplichting rust om aan [verweerder] ook na 1, althans 11 februari 1976 het hem toekomende loon door te betalen. Te dien aanzien heeft Signo in prima bij conclusie van dupliek in conventie het navolgende opgemerkt: "Signo wil, doch slechts uitsluitend subsidiair, haar verbazing er nog over uitspreken hoe [verweerder] kan verzwijgen, dat hij in het voorjaar van 1976 in detentie in Engeland heeft vertoefd, immers deze gevangenschap maakte de bereidheid van [verweerder] om de bedongen arbeid te verrichten volstrekt illusoir en staat derhalve aan het vorderen van schadevergoeding over en na de periode van detentie ... in de weg. " Ter gelegenheid van een in prima op 23 juni 1977 gehouden inlichtingencomparitie heeft [verweerder] (onder meer) verklaard: "Begin februari 1976 ben ik in contact gekomen met iemand die mij werk aanbood. Ik moest ... goederen smokkelen naar Engeland. Ik ben bij de eerste keer dat ik naar Engeland ging reeds door de douane gegrepen en ben ten gevolge van die misstap van omstreeks 11 februari 1976 tot 18 februari 1977 in detentie geweest. Op 17 of 18 februari 1977 ben ik terug gekomen uit Engeland." In zijn (eind-) vonnis van 1 december 1977 in deze zaak heeft de Kantonrechter te Deventer (onder meer) overwogen en vastgesteld: ". . . Hij (= [verweerder] ) is bij de eerste reis reeds gepakt en heeft van 11 februari 1976 tot 18 februari 1977 in detentie in Engeland gezeten . .. " In hoger beroep hebben noch Signo noch [verweerder] tegen deze vaststelling een grief gericht. Wel heeft [verweerder] zich in incidenteel appel op het volgende standpunt gesteld: " (Signo) , die duidelijk blijk gaf geen gebruik te willen maken van ( [verweerder] ') arbeidsprestatie, ondanks diens uitdrukkelijk aanbod, kan zich er niet op beroepen, dat ( [verweerder] ) vanaf februari 1976 ten gevolge van zijn detentie in Engeland niet feitelijk beschikbaar geweest zou zijn." Te dien aanzien wordt in het vonnis a quo onder meer overwogen als in rechtsoverweging 9 aangegeven, waarin het met name heet dat " ... [verweerder] van 11 tot 18 februari 1976 in Engeland gedetineerd is geweest . . " en " ... uit de enkele omstandigheid dat [verweerder] in februari 1976 op zich heeft genomen om - tegen beloning - goederen naar Engeland te smokkelen en hij ten gevolge daarvan 7 dagen in Engeland gedetineerd is geweest, kan niet worden afgeleid ... dat hij niet langer bereid was desgewenst het werk te hervatten; " De Rechtbank begaat aldus een kennelijke misslag, nu uit het hierboven uit de processtukken aangehaalde blijkt dat tussen partijen in confesso was - en door de Kantonrechter was vastgesteld, zonder dat daartegen in appel was opgekomen - dat [verweerder] (niet - slechts - 7 dagen, maar) 1 jaar en 7 dagen (en derhalve, voor zover in deze procedure van belang, mede vanaf 11 februari 1976 tot 19 juli 1976, de dag waarop aan de dienstbetrekking tussen partijen een einde is gekomen) gedetineerd is geweest. In elk geval treedt de Rechtbank door de hier bedoelde vaststelling buiten de rechtsstrijd tussen partijen en buiten de grenzen welke voor het appel golden, en bezigt zij een in het licht van de processtukken onbegrijpelijke motivering. Nu het oordeel van de Rechtbank dat [verweerder] geacht moet worden bereid en in staat te zijn gebleven de bedongen arbeid voor Signo te blijven verrichten, kennelijk (mede) is gebaseerd op de - door de Rechtbank ten onrechte slechts op 7 dagen gestelde - (korte) duur van de detentie, althans daarop (mede) gebaseerd kan zijn, noopt de door de Rechtbank gemaakte fout tot vernietiging van het vonnis a quo. In de geciteerde overweging besteedt de Rechtbank alleen aandacht aan de vraag of [verweerder] in de periode in kwestie "bereid was desgewenst het werk te hervatten", maar laat zij ten onrechte onbesproken of hij daartoe alstoen in staat was. In het algemeen, althans: behoudens bijzondere omstandigheden waaromtrent in dit geval niets gesteld en/of gebleken is, brengt detentie als waaraan [verweerder] onderworpen was mee dat de betrokkene niet in staat is de bedongen arbeid te hervatten, waarbij niet, althans niet zonder meer van belang is of de werkgever, zo de werknemer wel tot werkhervatting (bereid en) in staat zou zijn geweest, van de ter beschikking gestelde arbeidskracht al dan niet gebruik zou hebben gemaakt. Het oordeel van de Rechtbank dat [verweerder] tegenover Signo aanspraak op loon heeft behouden, ook over de dagen waarop hij in Engeland gedetineerd was, is derhalve onjuist, althans - mede in het licht van de hiervoor genoemde misslag - onvoldoende gemotiveerd."; Overwegende hieromtrent: Het middel is terecht voorgedragen. De Rechtbank heeft een kennelijke misslag begaan doordat zij de duur van [verweerder] ' detentie op zeven dagen stelde in plaats van op een jaar en zeven dagen. De Kantonrechter had in zijn vonnis de desbetreffende data genoemd (11 februari 1976 - 18 februari 1977), waartegen geen van de partijen in hoger beroep bezwaar heeft gemaakt. Nu de Rechtbank heeft overwogen, dat uit de enkele omstandigheid dat [verweerder] in februari 1976 op zich heeft genomen om - tegen beloning - goederen naar Engeland te smokkelen en hij ten gevolge daarvan zeven dagen in Engeland gedetineerd is geweest, niet kan worden afgeleid dat hij toen met het ontslag heeft ingestemd en evenmin dat hij niet langer bereid was - hetgeen in de gedachtengang van de Rechtbank mede omvat: in staat was - desgewenst het werk bij Signo te hervatten, moet worden aangenomen dat de misslag van de Rechtbank bepalend is geweest voor haar oordeel. Haar beslissing is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Daar [verweerder] de fout van de Rechtbank niet heeft uitgelokt en haar evenmin heeft verdedigd dient over de kosten van het geding in cassatie bij de einduitspraak te worden beslist; Vernietigt het bestreden vonnis van de Arrondissements-rechtbank te Zutphen van 29 maart 1979; Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem om de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van dit arrest; Begroot de kosten op het geding in cassatie gevallen aan de zijde van Signo tot deze uitspraak op f 295,35 aan verschotten en f 2.000, -- voor salaris en aan de zijde van [verweerder] op nihil; Verstaat dat over deze kosten zal worden beslist bij de einduitspraak. Aldus gedaan door Mrs. Dubbink, President, Ras, Vice-President, Drion, Haardt en De Groot, Raden, en door de President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de tweede november 1900 negenenzeventig, in tegenwoordigheid van de Procureur-Generaal.