ECLI:NL:HR:1982:AC7574

23 maart 1982 Strafkamer nr. 73.940U JvA Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 17 november 1981 omtrent een verzoek van de Bondsrepubliek Duitsland tot uitlevering van: [rekwirant] , geboren te [geboorteplaats] (B.R.D.) op [geboortedatum] 1956, verblijvende te [plaats].

1. De bestreden uitspraak De Rechtbank heeft de gevraagde uitlevering van [rekwirant] aan de Bondsrepubliek Duitsland toelaatbaar verklaard in voege als hierna te vermelden.
2. Het cassatieberoep Het beroep is ingesteld door [rekwirant]. Namens deze heeft Mr. G. Spong, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur de navolgende middelen van cassatie voorgesteld: MIDDEL I Verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid medebrengt en/of schending van het recht in het bijzonder art. 5 U.W. en art. 2 E.U.V. doordien de Rechtbank de uitlevering mede toelaatbaar heeft geoordeeld terzake van het kopen van hashish, hetwelk naar Nederlands recht geen strafbaar feit is, weshalve aan de eis der dubbele strafbaarheid niet is voldaan. TOELICHTING De Officier van Justitie heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting terecht opgemerkt dat kopen van hashish naar Nederlands recht niet strafbaar is. Anders dan de Heer Officier en de Rechtbank is rekwirant in dit verband primair van mening dat het kopen niet gelijk is te stellen aan in voorraad hebben, aangezien dit kopen goed denkbaar is zonder het in voorraad hebben ofwel aanwezig hebben. Subsidiair meent rekwirant dat indien moet worden aangenomen dat kopen van hashish eenzelfde inbreuk op de rechtsorde oplevert als aanwezig hebben en deswege van dubbele strafbaarheid gesproken zou kunnen worden de Rechtbank slechts dan tot dubbele strafbaarheid had kunnen oordelen indien het overzicht van de feiten voldoende aannemelijk doet zijn dat er inderdaad sprake is van strafbaar aanwezig hebben. Wat dit laatste betreft zal in de opgave vermeld in het vonnis van het Amtsgericht te Kaufbeuren van 16 mei 1977 onvoldoende houvast gevonden kunnen worden, nu daarin slechts wordt weergegeven dat rekwirant ongeveer 4 à 5 maal + 15 gram hashish heeft gekocht. In het Haftbefehl gaat het over hoeveelheden van 30 en 27 gram. Ingevolge art. 11 lid 4 Opiumwet is het aanwezig hebben van hashish van ten hoogste 30 gram niet strafbaar. Voorzover dit alles niet kan slagen meent rekwirant dat de Rechtbank in ieder geval onvoldoende de wettelijke bepalingen van Nederlands recht heeft vermeld. Met betrekking tot hashish zijn immers art. 3 jo. 11 Opiumwet van toepassing en deze zijn in de uitspraak niet terug te vinden. MIDDEL II Verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid medebrengt en/of schending van het recht in het bijzonder art. 28 U.W. doordien de Rechtbank de uitlevering toelaatbaar heeft verklaard terzake van de in de uitspraak van het Amtsgericht Kaufbeuren d.d. 16 mei 1977 genoemde feiten, terwijl het hier niet meer om de feiten maar om de tenuitvoerlegging van een vonnis c.q. strafrestant gaat, zodat ingeval de uitlevering daarvoor toelaatbaar geacht moet worden bepaald had moeten zijn dat de uitlevering uitsluitend strekt ten behoeve van de verdere tenuitvoerlegging van deze uitspraak, hetgeen voortvloeit uit het door de Rechtbank in aanmerking genomen bevel tot gevangenneming van rekwirant afgegeven op 15 januari 1980 door het Landgericht Augsburg. De uitspraak is derhalve niet voldoende met redenen omkleed. Bij pleidooi heeft Mr. Spong: a. de toelichting op het eerste middel aangevuld in dier voege dat achter het woord "strafbaar" in de 21e regel gelezen dient te worden: "als misdrijf" en voorts nog de navolgende aanvulling aangebracht: Verwezen zij in dit verband naar H.R. 7 nov. 1978 N.J. 1979,
3. Bij de vermelding van de toepasselijke bepalingen dient art. 3 lid 1 Opiumwet te worden vermeld. b. als derde middel van cassatie voorgedragen : Verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid medebrengt en/of schending van het recht in het bijzonder art. 28 U.W. en art. 25 U.V. doordien de uitlevering ten onrechte toelaatbaar is verklaard terzake van de kostenveroordeling in het vonnis van het Amtsgericht Kaufbeuren van 16 mei 1977, hebbende immers de Rechtbank niet met zoveel woorden de ontoelaatbaarheid op dit punt uitgesproken.
4. De conclusie van het Openbaar Ministerie De Advocaat-Generaal Leijten heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad: a. de bestreden uitspraak zal vernietigen, maar slechts inzoverre daarbij de uitlevering toelaatbaar is verklaard op grond van de in het vonnis van het Amtsgericht Kaufbeuren (B.R.D.) d.d. 16 mei 1977 genoemde feiten èn inzoverre na te noemen, naar Nederlands recht toepasselijke, artikelen niet zijn aangehaald; b. - inzoverre doende wat de Rechtbank had behoren te doen - de uitlevering toelaatbaar zal verklaren met betrekking tot de verdere executie van de bij voormeld vonnis opgelegde gevangenisstraf, maar ontoelaatbaar wat betreft de executie van de ten laste van [rekwirant] komende proceskosten, een en ander met aanhaling mede, als naar Nederlands recht toepasselijke artikelen, van de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en van artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht; c. het beroep voor het overige zal verwerpen.
5. Het verzoek tot uitlevering en de daarbij overgelegde stukken 4.1 Het verzoek tot uitlevering luidt - voor zover te dezen van belang - als volgt: "Die Botschaft der Bundesrepublik "Deutschland beehrt sich, dem Ministerium der Auswärtigen Angelegenheiten als Anlagen . . . mit der Bitte um Kenntnisnahme und dem Ersuchen zu überreichen, den deutschen Staatsangehörigen [rekwirant], geboren am [geboortedatum] 1956 in [geboorteplaats], im Inland zuletzt unbekannten Aufenthaltes, zur Zeit in vorläufiger Auslieferungshaft in den Niederlanden, zur Strafverfolgung wegen der im Haftbefehl des Amtsgerichts in Kempten vom
6. Juli 1981 aufgeführten Straftaten und zur Vollstreckung der aus dem Urteil des Amtsgerichts in Kaufbeuren vom
7. Mai 1977 noch zu verbüssenden Freiheitstrafe von 59 Tagen auszuliefern". 4.2 Het in het verzoek genoemde Haftbefehl van het Amtsgericht te Kempen/Allgäu van 8 juli 1981 en de in dat verzoek vermelde uitspraak van het Amtsgericht te Kaufbeuren van 16 mei 1977, maken deel uit van de bestreden uitspraak. 4.3 Voormeld Haftbefehl behelst de navolgende feiten: "1.) Zu einem nicht mehr bestimmbaren Zeitpunkt in den Jahren 77/78 erwarb über einen Zeitraum von etwa 3 Monaten hinweg der anderweitig verfolgte [betrokkene 1] jeweils in der Wohnung der Mutter des Beschuldigten in […]/[…], [a-straat 1], von dem Beschuldigten 100er-Päckchen Heroin. Insgesamt hat [betrokkene 1] ca. 1000, - DM an den Beschuldigten bezahlt.
8. Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Juni 1979 übergab der Beschuldigte dem anderweitig verfolgten [betrokkene 2] in […], [b-straat 1], 600, - DM zur Beschaffung von Heroin. Da der anderweitig verfolgte [betrokkene 2] nur eine geringe Menge Heroin, ausreichend für 3 Schuss, übergeben konnte, übergab er zusätzlich noch 30 Gramm Haschisch, 3 Gramm "Marihuana und einen Schuldschein über 300,- DM.
9. Am 21.06.1979 gegen 17.00 Uhr traf der Beschuldigte in der Rauschgiftszene in der Heidelberger Altstadt den anderweitig verfolgten [betrokkene 3] und bot "Shit" (Haschisch) zum Kauf an. [betrokkene 3] zeigte Interesse und erklärte, dass er 100,- DM dabei habe. Auf Vorschlag von [rekwirant] begaben sich beide in Richtung Neckar. Dort angekommen zeigte der Beschuldigte [betrokkene 3] das von ihm mitgeführte Haschisch (27 Gramm "Haschisch). Bevor [betrokkene 3] eine Probe nehmen konnte, wurden beide von der Polizei festgenommen.
10. Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Juni/Juli 1979 erwarb der Beschuldigte in 4 Fällen Heroin zum Gesamtpreis von 600,- DM in [geboorteplaats] von dem anderweitig verfolgten Dieter Wehl". 4.4 Voormelde uitspraak van het Amtsgericht te Kaufbeuren houdt als weergave van de ten laste van [rekwirant] bewezenverklaarde feiten het volgende in: "1) Der jetzt fast 20-jährige Angeklagte kaufte im Juli/August 1976 in mehreren, nicht mehr einzeln feststellbaren Fällen Heroin von dem Zeugen [betrokkene 4]; die Mengen können nicht mehr festgestellt werden. Nachdem [betrokkene 4] am 25.8.1976 festgenommen worden war, übernahm seine Stelle der Zeuge [betrokkene 5]. Von diesem kaufte der Angeklagte im August/September 1976 in. [geboorteplaats] in etwa drei Fällen für insgesamt 300,- bis 400,- DM Heroin. Die Übergabe des Stoffes erfolgte in der damaligen Wohnung des Angeklagten in [geboorteplaats], [c-straat] oder in einem der einschlägigen [geboorteplaats] Lokale. 2) Im Oktober/November 1976 kaufte der Angeklagte von dem Zeugen [betrokkene 5] in etwa vier bis fünf Fällen insgesamt etwa 15 g Haschisch zu einem Grammpreis von 6, - DM".
11. De bestreden uitspraak 5.1 De Rechtbank heeft de gevraagde uitlevering van [rekwirant] aan de Bondsrepubliek Duitsland toelaatbaar verklaard "op grond van de hiervoor in het bevel tot aanhouding, afgegeven door de Ermittlungsrichter bij het Amtsgericht Kempten/Allgäu d.d. 8 juli 1981 en de in de uitspraak van het Amtsgericht Kaufbeuren (BRD) d.d. 16 mei 1977 genoemde feiten". 5.2 In verband met deze beslissing heeft de Rechtbank - voor zover in cassatie van belang - het navolgende overwogen: "dat de in het bevel tot aanhouding, afgegeven door de Ermittlungsrichter bij het Amtsgericht Kempten/Allgäu op 8 juli 1981 genoemde feiten strafbaar zijn gesteld bij de paragrafen 9 en 11 Absatz 1 van het "Betäubungsmittelgesetz, terwijl die feiten in de Nederlandse Opiumwet zijn te kwalificeren als opzettelijke overtreding van artikel 2 juncto artikel 10 van die Wet; dat de in de uitspraak van het Amtsgericht Kaufbeuren genoemde feiten strafbaar zijn gesteld bij de paragrafen 1 Absatz 1, 11 Absatz 1 en 9 van het Betäubungsmittelgesetz, terwijl die feiten in de Nederlandse Opiumwet eveneens zijn te kwalificeren als opzettelijke overtreding van artikel 2 juncto 10 van die Wet; dat in beide landen een vrijheidsstraf van tenminste één jaar kan worden opgelegd; dat de rechtbank op grond van het vorenstaande van oordeel is dat aan het door artikel 2 van het Europees Verdrag betreffende uitlevering (Parijs, 13 december 1957) gestelde vereiste van dubbele strafbaarheid is voldaan, zodat de uitlevering van voornoemde [rekwirant] toelaatbaar kan worden verklaard".
12. Beoordeling van het eerste middel 6.1 De Rechtbank heeft in de bestreden uitspraak overwogen dat blijkens het hiervoren onder 4.3 bedoelde Haftbefehl [rekwirant] wordt verdacht van: "het - kort weergegeven - verkopen en/of afleveren van een hoeveelheid heroïne op een of meer tijdstippen in de jaren 1977/ 1978 te Dösingen (BRD) , het kopen van heroïne en/of hashish in de maand juni 1979 te Lauben (BRD) en het kopen van heroïne in de maanden juni en juli 1979 te [geboorteplaats] (BRD) ", onderscheidenlijk dat hij bij de onder 4.4 vermelde uitspraak is veroordeeld terzake van: "het kopen van heroïne te [geboorteplaats] (BRD) in juli, augustus en september 1976 en het kopen van een hoeveelheid hashish in de maanden oktober en november 1976". 6.2 De Rechtbank heeft echter geen blijk gegeven de dubbele strafbaarheid te hebben onderzocht van de in die stukken omschreven gedragingen met betrekking tot de op de bij de Opiumwet behorende lijst II vermelde middelen. 6.3 Mitsdien is de beslissing tot toelaatbaarverklaring der gevraagde uitlevering in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed, zodat het middel, - voor zover het daarover beoogt te klagen - gegrond is. 6.4 De bestreden uitspraak kan derhalve te dien aanzien niet in stand blijven en de Hoge Raad zal - na vernietiging van de uitspraak in zoverre - hebben te doen wat de Rechtbank had behoren te doen.
13. Beoordeling van het tweede en het derde middel 7.1 De Rechtbank heeft in de bestreden uitspraak onder meer als "gezien" vermeld: a. het onder 4.1 vermelde verzoek tot uitlevering. Volgens dit stuk wordt de uitlevering van [rekwirant]- voor zover te dezen van belang - gevraagd ter tenuitvoerlegging van de krachtens de uitspraak van het Amtsgericht te Kaufbeuren van 16 mei 1977 nog te ondergane vrijheidsstraf van 59 dagen. b. "een voor tenuitvoerlegging vatbare uitspraak van het Amtsgericht te Kaufbeuren (BRD) van 16 mei 1977, van welke uitspraak een authentiek afschrift aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast dient te worden beschouwd, waarbij voornoemde [rekwirant] is veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden". 7.2 In het licht hiervan moet het ervoor worden gehouden, dat de Rechtbank in haar hiervoren onder 5.1 weergegeven beslissing tot uitdrukking heeft willen brengen dat zij de uitlevering van [rekwirant] aan de Bondsrepubliek Duitsland toelaatbaar verklaart ten behoeve van de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf aan [rekwirant] opgelegd bij uitspraak van het Amtsgericht te Kaufbeuren van 16 mei 1977, doch alleen voor zover deze straf nog niet door hem is ondergaan, en derhalve niet mede ter tenuitvoerlegging van de veroordeling in de kosten van het geding. Uit het voorgaande volgt dat de middelen, die uitgaan van een andere lezing van de bestreden uitspraak, tevergeefs zijn voorgesteld.
14. Slotsom ten aanzien van het cassatieberoep Nu de middelen, afgezien van het onder 6 overwogene, niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak in meer opzichten vernietigd zou behoren te worden, moet het beroep voor het overige worden verworpen.
15. Beslissing door de Hoge Raad als cassatierechter De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover als hiervoren onder 6 is aangegeven ; Verwerpt het beroep voor het overige.
16. Beoordeling door de Hoge Raad als gerecht van feitelijke instantie In de omschrijving van de feiten zoals die zijn vervat in de nrs 2 en 3 van het hiervoren onder 4.3 weergegeven Haftbefehl, onderscheidenlijk in nr 2 van de onder 4.4 vermelde uitspraak, ligt genoegzaam besloten dat [rekwirant] op verschillende tijdstippen opzettelijk op de bij de Opiumwet behorende lijst II vermelde middelen aanwezig heeft gehad. Naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland zijn deze feiten strafbaar gesteld met een vrijheidsstraf van tenminste een jaar, terwijl mede voor voormeld ten laste van [rekwirant] bewezenverklaard feit een vrijheidsstraf van meer dan vier maanden is opgelegd. Uit vorenbedoelde omschrijving der feiten valt voorts af te leiden dat de daarin bedoelde hoeveelheden van die middelen telkens een gewicht van 30 gram niet te boven gingen, hetgeen ertoe leidt dat voor de beoordeling van de strafbaarheid naar Nederlands recht van de desbetreffende feiten in verband met het bepaalde in het vierde lid van artikel 11 van de Opiumwet, het tweede lid van dat artikel buiten toepassing behoort te blijven. Naar Nederlands recht zijn die feiten strafbaar ingevolge artikel 3, aanhef en onder C, juncto artikel 11, eerste lid, van de Opiumwet. Zulks brengt mee dat die feiten weliswaar niet beantwoorden aan het vereiste vervat in artikel 2, eerste lid, eerste volzin, van het Europees Uitleveringsverdrag, doch dat de uitlevering voor deze feiten, nu die ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Opiumwet onder meer met vrijheidsstraf zijn bedreigd, nochtans op grond van het tweede lid van genoemd artikel 2 kan worden toegestaan, zodat de uitlevering in zoverre mede toelaatbaar is.
17. Beslissing door de Hoge Raad als gerecht van feitelijke instantie De Hoge Raad: Verklaart mede toelaatbaar de uitlevering van [rekwirant] aan de Bondsrepubliek Duitsland ter vervolging terzake van de in het hiervoren onder 4.3 vermelde Haftbefehl onder 2 en 3 omschreven feiten, voor zover die betreffen middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, alsmede ter verdere tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf hem opgelegd bij de hiervoren onder 4.4 vermelde uitspraak, ook voor zover die straf is opgelegd terzake van het in die uitspraak onder 2 vermelde feit; Verstaat dat als toepasselijke wetsbepalingen mede worden vermeld de artikelen 3, aanhef en onder C, en 11, eerste lid, van de Opiumwet, en artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht. Dit arrest is gewezen door de raadsheer Royer als voorzitter en de raadsheren De Groot, De Waard, Hermans en Haak, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 23 maart 1982.