20 oktober 1992 Strafkamer nr. 92.28 AG Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 4 oktober 1991 in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonplaats] .
- De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Almelo van 21 mei 1991 - de verdachte ter zake van "het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.
- Het cassatieberoep Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Mr. D.G. Geerdink, advocaat te Enschede, de volgende middelen van cassatie voorgesteld: Middel 1 Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlands recht. In het bijzonder zijn de art. 6 en 8 van het Europees Verdrag inzake de bescherming van de rechten van de mens geschonden. Voorts is art. 27 Sv. geschonden. Immers is rekwirant ten onrechte niet vrijgesproken door het Gerechtshof te Arnhem, terwijl er in casu sprake was van onrechtmatig verkregen bewijs. Toelichting Ten aanzien van de schending van art. 27 Sv. Uitgangspunt dient te zijn, dat opsporings- en vervolgingshandelingen alleen mogen worden verricht tegen iemand, die verdachte is. Iemand is pas verdachte indien er jegens hem uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van zijn schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Het afluisteren van de telefoongesprekken van rekwirant met diens medeverdachte [medeverdachte] is in casu aan te merken als een opsporings-/vervolgingshandeling, hoewel nergens uit blijkt, dat er een redelijk vermoeden uit feiten of omstandigheden was ten opzichte van rekwirant van schuld aan enig strafbaar feit. Ook uit de door het Gerechtshof gebezigde bewijsmiddelen blijkt het in art. 27 bedoelde vermoeden niet, danwel onvoldoende. Ten onrechte is het Hof ook niet ingegaan op het namens rekwirant naar voren gebrachte verweer dat was gebaseerd op art. 27 Sv.. Ten aanzien van art. 6 lid 2 EVRM. Rekwirant handhaaft zijn stelling dat zijn schuld niet is bewezen volgens de wet, zoals bedoeld in art. 6 lid 2 EVRM. Ten aanzien van art. 8 lid 1 en 2 EVRM. Rekwirant handhaaft zijn stelling dat in het kader van de tegen hem ingestelde strafvordering, het Openbaar Ministerie de eerbiediging van zijn privéleven als bedoeld in art. 8 lid 1 en 2 EVRM heeft geschonden. Het afluisteren van de door rekwirant gevoerde telefoongesprekken is niet gebeurd op een wijze bij de wet voorzien. Er was slechts toestemming tot het afluisteren van de telefoongesprekken van de mede-verdachte [medeverdachte] , rekwirant mocht erop vertrouwen dat hij telefoneerde zonder dat derden meeluisterden, althans de aldus door het Openbaar Ministerie verkregen informatie mocht niet jegens rekwirant worden gebruikt. Rekwirant beroept zich andermaal op de kriteria zoals die zijn geformuleerd door het Europese Hof voor de rechten van de mens in de Cruslin en Huvig-arresten, EHRM 24 april 1990, series a, Vol. 76b. Rekwirant stelt mede gezien de inhoud van zojuist genoemde arresten dat de wet als bedoeld in art. 6 lid 2 EVRM en art. 8 lid 1 en 2 EVRM - in casu de Nederlandse wet - onvoldoende regelingen c.q. waarborgen bevat ten aanzien van de rechten van rekwirant. Art. 125g Sv. bepaalt weliswaar dat een telefoongesprek mag worden afgeluisterd in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek, doch ten tijde van het afluisteren van de telefoongesprekken van rekwirant was er jegens hem geen gerechtelijk vooronderzoek geopend. Art. 125g. Sv. bepaalt voorts dat telefoongesprekken ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat, dat verdachte er aan deelneemt slechts mogen worden afgeluisterd. Rekwirant is van mening dat er ten aanzien van hem geen vermoeden bestond dat hij zou deelnemen aan de afgeluisterde gesprekken, laat staan dat hij al was aangemerkt als verdachte. De informatie die is verkregen uit de telefoontaps in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek tegen de mede- verdachte [medeverdachte] , mag niet ook gebruikt worden tegen rekwirant. Indien de aldus verkregen informatie niet tegen rekwirant was gebruikt, had rekwirant ook niet kunnen worden aangemerkt als verdachte in de zin van art. 27 Sv .. Middel 2 Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlands recht doordat het Hof op blz. 8 van het arrest het verweer van rekwirant onjuist heeft weergegeven, en op onjuiste gronden, althans onvoldoende gemotiveerde gronden, heeft afgewezen. Toelichting Het Gerechtshof overweegt ten onrechte op blz. 8 van het arrest het hiernavolgende: "De stelling dat gegevens, welke zijn verkregen door het konform het bepaalde bij art. 125g van het Wetboek van Strafvordering afluisteren van telefoongesprekken tijdens een gerechtelijk vooronderzoek tegen een bepaalde verdachte, nimmer tegen een ander zouden mogen worden gebruikt, vindt geen steun in het recht. " Rekwirant heeft niet betoogd dat gegevens, verkregen op de door het Hof aangehaalde wijze nimmer tegen een ander zouden mogen worden gebruikt. Het woord "nimmer" is door het Hof ten onrechte aan het verweer van rekwirant toegevoegd. Namens rekwirant is slechts betoogd dat de Nederlandse wet niet regelt, althans met onvoldoende waarborgen regelt, de positie van rekwirant als verdachte in de onderhavige jegens hem ingestelde strafvervolging. Uiteraard doelt rekwirant daarbij met name - zoals hierboven omschreven - op het afluisteren van de telefoongesprekken die hij voerde met zijn medeverdachte. Rekwirant is voorts van mening dat het Hof zijn verweer dienaangaande ten onrechte heeft verworpen, althans in ieder geval onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, d.m.v. het hanteren van één enkele standaardregel. Middel 3 Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlands recht doordat het Hof het verzoek van de raadsman van rekwirant om de hierboven genoemde personenauto aan rekwirant terug te geven, althans bedoelde personenauto niet verbeurd te verklaren, op onjuiste gronden, althans op onvoldoende gemotiveerde gronden, heeft afgewezen. Toelichting Ten onrechte overweegt het Hof op blz. 8 van het arrest dat de verbeurd verklaarde personenauto aan rekwirant zou toebehoren. Rekwirant heeft juist doen betogen dat hij de betreffende personenauto nog moest afbetalen en dat hij er nog geen eigenaar van was. Voorts heeft rekwirant doen betogen dat hij op grond van zijn financiële positie de verbeurdverklaring van de personenauto een onevenredig zware sanktie vond. Rekwirant is van mening dat het Hof met de standaardoverweging: "Het Hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.", het namens rekwirant dienaangaande gevoerde verweer volstrekt onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen. Rekwirant stelt dat de beslissing van het Hof met betrekking tot de verbeurdverklaring, juist omdat hij daartegen grote bezwaren heeft aangevoerd, informatie had dienen in te houden voor rekwirant, zodat het rekwirant duidelijk was geworden op grond waarvan het Hof de verbeurdverklaring kennelijk toch nodig vond.
- De conclusie van het Openbaar Ministerie De Advocaat-Generaal Meijers heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de kwalificatie, en tot kwalificatie van het bewezenverklaarde als
(1)medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, eerste lid onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en
(2)medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid onder C, van de Opiumwet, met verwerping van het beroep voor het overige.
- Bewezenverklaring en bewijsvoering 4.
- Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: hij in de periode van 1 juni 1990 tot en met 7 februari 1991 in de gemeente [plaats] , tezamen en in vereniging met een ander, meermalen opzettelijk een hoeveelheid van een stof, bevattende cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I heeft verkocht en afgeleverd en vervoerd en aanwezig heeft gehad. 4.
- Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
- het proces-verbaal terechtzitting van de arrondissementsrechtbank te Almelo van 7 mei 1991, onder meer -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van verdachte: In de periode van 1 juni 1990 tot en met 7 februari 1991 heb ik in de gemeente [plaats] cocaïne verhandeld. Vanaf juli c.q. augustus 1990 kochten [medeverdachte] en ik af en toe cocaïne voor elkaar in. Sinds december 1990 zijn wij meermalen naar Amsterdam gereden om daar cocaïne in te kopen. Deze cocaïne namen we mee naar Twente en verkochten we. Toen we op 6 februari 1991 door de politie werden aangehouden, hadden we cocaïne bij ons.
- een ambtsedig proces-verbaal, nummer GPENSCH/91-000310, gesloten en ondertekend op 6 maart 1991 door [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] , onderscheidenlijk brigadier en hoofdagenten van gemeentepolitie te [plaats] , onder meer -zakelijk weergegeven- inhoudende als relaas van voornoemde verbalisanten of van één hunner: Door de gemeentepolitie te [plaats] wordt sinds ongeveer begin december 1990 een onderzoek ingesteld naar personen, die zich in [plaats] schuldig maken aan het aanwezig hebben, verkopen, afleveren en vervoeren van verdovende middelen, met name, cocaïne. Tijdens het door ons, verbalisanten, ingestelde onderzoek bleek dat: [medeverdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende te [woonplaats] , [a-straat 1] en [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonplaats] , [b-straat 1] , op 6 februari 1991 met de auto van [verdachte] , een witte Ford Escort, voorzien van het [kenteken] , maar Amsterdam zouden gaan om aldaar 120 gram cocaïne te gaan halen. Op 6 februari 1991, omstreeks 16.50 uur, zagen wij, verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 4] , bedoelde Ford Escort met daarin de ons bekende [medeverdachte] en [verdachte] rijden over de Strootsweg, komende vanuit de richting Hengelo
(0)en rijdende in de richting [plaats]. De auto werd bestuurd door [verdachte] voornoemd. Met hulp van collega's van wijkburo West werden [medeverdachte] en [verdachte] op datum en tijdstip voornoemd aangehouden als verdacht van overtreding van artikel 2 van de Opiumwet. Direct na de aanhouding hebben wij, verbalisanten, de aangehouden verdachten aan hun kleding onderzocht. In het jack van verdachte [medeverdachte] troffen wij een plastic zak, inhoudende brokken op cocaïne gelijkend wit poeder aan. Dit namen wij in beslag (gemerkt M12) In de kleding van verdachte [verdachte] troffen wij een klein gevouwen papiertje met een geringe hoeveelheid van een op cocaïne gelijkend poeder aan. Ook dit namen wij in beslag (gemerkt GM1) . De verdachten [medeverdachte] en [verdachte] zijn hierna ter geleiding voor een hulpofficier van justitie overgebracht naar het hoofdbureau van politie te [plaats]. Op 6 februari 1991, omstreeks 18.15 uur, werd in het. bijzijn van de rechter-commissaris bij de arrondissementsrechtbank te Almelo onder leiding van de officier van justitie bij de arrondissementsrechtbank te Almelo en de adjudant van gemeentepolitie te [plaats] huiszoeking gedaan in de woningen van de verdachten [medeverdachte] en [verdachte] , respectievelijk op de adressen [a-straat 1] en [b-straat 1] te [plaats] . In de woning van [medeverdachte] aan de [a-straat 1] werd onder meer de navolgende stof aangetroffen en inbeslaggenomen: a . ongeveer 25 gram van een op cocaïne gelijkende stof in een weckglas in de meterkast van de woning (gemerkt M1) . In de woning van verdachte [verdachte] aan [b-straat 1] te [plaats] werden onder meer de navolgende stoffen aangetroffen en inbeslaggenomen: a . 9 stuks gevouwen papiertjes, elk inhoudende ongeveer een half gram van een op cocaïne gelijkende stof, in een geldkistje, staande in een kast in de woonkamer (gemerkt GM 2) . De stoffen als hiervoor omschreven en aangeduid als een op cocaïne gelijkende stof, zijn getest met de O.D.V. verdovende middelentest, waarbij steeds positief gereageerd werd op cocaïne. De cocaïne als vorenbedoeld zal, hetzij in zijn geheel, hetzij als getrokken monster worden overgebracht naar het Gerechtelijk Laboratorium te Rijswijk voor een onderzoek. Een rapport aangaande dit onderzoek zal worden bijgevoegd.
- een van het gerechtelijk laboratorium van het ministerie van justitie te Rijswijk afkomstig rapport, nummer 91.03.20.035, betreffende overtreding van de Opiumwet door R. [medeverdachte] en [verdachte] , opgemaakt op 4 april 1991 door ir. M.L. Hordijk op de door hem afgelegde algemene eed als vast gerechtelijk deskundige, onder meer -zakelijk weergegeven- inhoudende als relaas van ir. M.L. Hordijk: Op 20 maart 1991 werd via [verbalisant 2] van de gemeentepolitie [plaats] ontvangen: A. een monster wit poeder; B. in totaal 1,88 gram wit poeder in vier toegevouwen stukjes papier; c. in totaal 18,40 gram lichtgeel poeder in vier plastic zakjes; D. in totaal 4,24 gram wit poeder in negen toegevouwen stukjes papier; E. 0,02 gram wit poeder in papier. Verzocht werd een onderzoek in te stellen naar middelen welke vallen onder de bepalingen van de Opiumwet. Het materiaal werd onderzocht met behulp van microchemische reacties en van gaschromatografie met massaselectieve detectie. Hierbij werd vastgesteld, dat het materiaal onder A tot en met E cocaïne bevatte. Deze substantie is vermeld op lijst I, behorende bij de Opiumwet.
- een als bijlage bij het hiervoor onder 2 vermelde proces-verbaal gevoegd ambtsedig proces-verbaal, nummer GPENSCH/91-003893, gesloten en ondertekend op 11 februari 1991 door [verbalisant 1] en [verbalisant 4] voornoemd (dossier-pagina 12), onder meer -zakelijk weergegeven- inhoudende als de op 11 februari 1991, omstreeks 11.36 uur, afgelegde verklaring van [medeverdachte]: Medio 1990 trof ik in de binnenstad van [plaats] regelmatig personen die cocaïne gebruikten. Ik leerde ook [verdachte] kennen. In een gesprek met hem bleek mij dat [verdachte] ook af en toe cocaïne gebruikte. [verdachte] vertelde mij dat hij voor een half gram cocaïne f. 100, -- betaalde. Ik kocht de cocaïne voor f. 75, -- per half gram. Omdat ik de cocaïne goedkoper kon krijgen dan [verdachte] , kocht ik wel eens wat voor hem. Nadien gebeurde het ook wel, dat ik van [verdachte] cocaïne kocht of kreeg. Ik gaf ook wel eens cocaïne aan [verdachte] . Ik nam het niet altijd betaald. Voor hetgeen [verdachte] zelf gebruikte moest hij mij f. 90, -- per gram betalen, Indien hij cocaïne aan anderen verkocht dan moest ik hiervoor van hem f. 115, -- per gram ontvangen. Bij [verdachte] thuis kwamen namelijk personen die ook cocaïne gebruikten. Vanwege het feit dat ik werkloos was geworden en geen auto meer in mijn bezit had, besloot ik zelf cocaïne te gaan kopen in Amsterdam. [verdachte] en ik maakten de afspraak met zijn beiden naar Amsterdam te gaan om cocaïne te kopen. Op 25 januari 1991 kwam ik van vakantie thuis en om 12.30 uur stond [verdachte] al bij mij voor de deur. Hierna zijn [verdachte] en ik in de auto van [verdachte] , een witte Ford Escort, gekentekend [kenteken] , naar Amsterdam gereden. Via bemiddeling kocht ik 100 gram cocaïne voor f. 80, -- a f. 85, -- per gram. Hierna zijn [verdachte] en ik teruggereden naar de woning van [verdachte] in [plaats] . Samen met [verdachte] ben ik naar het woonadres gereden van iemand, wiens naam ik niet wil noemen en daarom aanduid als de "Antilliaan". Hem heb ik aldaar 50 gram cocaïne gegeven. Hij heeft hiervoor hetzelfde bedrag betaald, dat ik in Amsterdam had betaald. Van de resterende 50 gram cocaïne verkocht ik 12 gram cocaïne aan een Duitser, genaamd [betrokkene 1] of [betrokkene 1] .
- een als bijlage bij het hiervoor onder 2 vermelde proces-verbaal gevoegd ambtsedig proces-verbaal, nummer GPENSC/91-003893, gesloten en ondertekend op 7 februari 1991 door [verbalisant 1] en [verbalisant 4] voornoemd (dossier-pagina 11), onder meer -zakelijk weergegeven- inhoudende als de op 7 februari 1991, omstreeks 11.26 uur, afgelegde verklaring van [medeverdachte]: Op 6 februari 1991 ben ik samen met [verdachte] naar Amsterdam gegaan om te proberen de hoeveelheid cocaïne bij elkaar te krijgen waar [betrokkene 1] om gevraagd had. Door bemiddeling van [betrokkene 2] heb ik in Amsterdam 118 gram cocaïne gekocht voor een totaalbedrag van f. 10.800, --. Het betreft de cocaïne die U gisteren bij mijn aanhouding bij mij heeft aangetroffen. De cocaïne die U bij mij thuis heeft aangetroffen, is een restant van de cocaïne die ik eerder uit Amsterdam heb gehaald. Zoals U vertelt, heeft U bij [verdachte] ook 9 pakjes cocaïne aangetroffen. Dit moet, voorzover ik weet, ongeveer 4,5 gram zijn. Ik had namelijk ook een gedeelte van de cocaïne aan [verdachte] gegeven. [verdachte] had mij hierom gevraagd. Hij heeft daarvoor niets betaald.
- een als bijlage bij het hiervoor onder 2 vermelde proces- verbaal gevoegd ambtsedig proces-verbaal, nummer GPENSC/91-003893, gesloten en ondertekend op 7 februari 1991 door [verbalisant 2] en [verbalisant 5] voornoemd (dossier-pagina 13), onder meer -zakelijk weergegeven - inhoudende als de op 7 februari 1991, omstreeks 10.40 uur, afgelegde verklaring van verdachte: Sinds ongeveer juli 1990 is het zo dat ik van [medeverdachte] geregeld cocaïne heb gekregen en wanneer ik cocaïne had en [betrokkene 3] niet, dan kreeg hij van mij wat. [betrokkene 3] zei dat hij zou proberen wat cocaïne voor mij te verkrijgen. [betrokkene 3] had betere contacten dan ik. [betrokkene 3] en ik spraken af dat wij op 6 februari 1991 met mijn auto, een witte Ford Escort met het [kenteken] , naar Amsterdam zouden gaan om cocaïne te halen. Op de afgesproken tijd zijn wij naar Amsterdam gereden. Zoals afgesproken ging ik naar een koffieshop en [betrokkene 3] ging weg. Toen [betrokkene 3] terugkwam zei hij dat hij "wat" had. Hierna zijn wij teruggegaan naar de auto, ingestapt en teruggereden naar [plaats]. Onderweg hebben [betrokkene 3] en ik op een parkeerplaats een snuif cocaïne genomen uit een opgevouwen papiertje dat ik bij mij had. Ook namen wij een snuif van de zojuist in Amsterdam gekochte cocaïne. Kort voor [plaats] werden wij aangehouden door de politie en overgebracht naar het politiebureau. Het was mij bekend dat ik geen cocaïne in mijn bezit mag hebben, verkopen of afleveren. Ik heb mijn auto gebruikt voor het vervoer van cocaïne van Amsterdam naar [plaats] . De negen opgevouwen papiertjes met daarin cocaïne, welke U heb aangetroffen in mijn woning, zijn mijn eigendom.
- een als bijlage bij het hiervoor onder 2 vermelde proces-verbaal gevoegd ambtsedig proces-verbaal, nummer GPENSCH/91-003893, gesloten en ondertekend op 11 februari 1991 door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] voornoemd (dossier-pagina 14), onder meer -zakelijk weergegeven- inhoudende als de op 11 februari 1991, omstreeks 10.46 uur, afgelegde verklaring van verdachte: Ik moet U verklaren dat ik nog een keer eerder met [betrokkene 3] naar Amsterdam ben geweest om aldaar cocaïne te kopen. [betrokkene 3] kocht zijn cocaïne altijd in Amsterdam en toen [betrokkene 3] mij vroeg om mee te gaan, had ik daar geen problemen mee en zijn wij met mijn auto naar Amsterdam gereden.
- Beoordeling van het eerste en van het tweede middel 5.
- Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is aldaar namens de verdachte onder meer het volgende verweer gevoerd: Opmerkingen t.a.v. de telefoontaps bij [medeverdachte] - Art. 6 lid 2 EVRM en art. 8 lid 1 en 2 EVRM, resp. schuldbewijzen volgens de wet en recht op eerbiediging van zijn privé-leven, inbreuk op privacy slechts toegestaan dan voorzover bij de wet is voorzien. - Het afluisteren van de door [verdachte] gevoerde telefoongesprekken is niet gebeurd op een wijze bij de wet voorzien. Er was slechts toestemming tot het afluisteren van de telefoongesprekken van [medeverdachte] , [verdachte] mocht erop vertrouwen, dat hij telefoneerde zonder dat derden meeluisterden. - [verdachte] beroept zich in casu inderdaad op art. 6 lid 2 EVRM en art. 8 lid 1 en 2 EVRM. Voorts wijst [verdachte] op de arresten inzake Kruslin en Huvig d.d. 24 april 1990 van het Europese Hof voor de rechten van mensen. Bedoelde arresten zijn besproken door mr Ties-Prakken, in de NJB nr. 18, jaargang 1991 blz.
- - Art. 125 g Sv., afluisteren telefoongesprek in kader van gerechtelijk vooronderzoek. - Ten tijde van afluisteren telefoongesprek [verdachte] was er jegens hem geen gerechtelijk vooronderzoek geopend. - Nogmaals art. 125 g: telefoongesprekken ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat, dat de verdachte eraan deelneemt. Er bestond geen vermoeden dat [verdachte] aan bedoelde gesprekken deelnam, laat staan dat hij al verdachte was. - De informatie die is verkregen uit de telefoontaps in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek tegen [medeverdachte] , mag niet ook gebruikt worden tegen [verdachte] , [verdachte] stelt, dat dat een inbreuk is op zijn privacy als bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM. Het gebruik van de informatie uit de telefoontaps is in casu ook geen inmenging in de privacy van [verdachte] op een wijze bij de wet voorzien. M.a.w. de vraag rijst of er hier niet sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. Indien dat wel het geval is, zou vrijspraak moeten volgen. - Tenslotte art. 27 lid 1 en Sv .: Uitgangspunt is, dat opsporings- en vervolgingshandelingen alleen mogen worden verricht tegen iemand, die verdachte is (een redelijk vermoeden uit feiten of omstandigheden van schuld aan enig strafbaar feit). - Het afluisteren van de telefoongesprekken van [verdachte] met [medeverdachte] is in casu aan te merken als een opsporings- en vervolgingshandeling, terwijl nergens uit blijkt, dat er een redelijk vermoeden uit feiten of omstandigheden was t.o.v. [verdachte] van schuld aan enig strafbaar feit. - Indien vorenstaande juist is, eveneens vrijspraak. 5.
- Het Hof heeft dit verweer in zijn arrest als volgt weergegeven en verworpen: De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof aangevoerd dat de artikelen 6, tweede lid en 8 eerste lid en tweede lid van het EVRM zijn geschonden en dat verdachte derhalve dient te worden vrijgesproken van het hem telastegelegde. De raadsman van verdachte heeft ter staving hiervan het navolgende gesteld. Het afluisteren van door verdachte gevoerde telefoongesprekken is niet geschied op een wijze bij de wet voorzien. Er was slechts toestemming tot het afluisteren van telefoongesprekken waaraan een medeverdachte deelnam, zodat, aldus de raadsman, verdachte erop mocht vertrouwen dat hij telefoneerde zonder dat derden meeluisterden. Bovendien was er, volgens de raadsman, ten tijde van het afluisteren van bedoelde telefoongesprekken tegen verdachte geen gerechtelijk vooronderzoek geopend, zoals voorgeschreven bij artikel 125 g van het Wetboek van Strafvordering. Naar de mening van de raadsman mag de informatie die is verkregen uit de telefoon-taps in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek tegen een medeverdachte niet ook worden gebruikt tegen verdachte. Het hof verwerpt dit door de raadsman gevoerde verweer. De stelling dat gegevens, welke zijn verkregen door het conform het bepaalde bij artikel 125g van het Wetboek van Strafvordering afluisteren van telefoongesprekken tijdens een gerechtelijk vooronderzoek tegen een bepaalde verdachte, nimmer tegen een ander zouden mogen worden gebruikt, vindt geen steun in het recht. 5.
- Aldus heeft het Hof het verweer op juiste wijze weergegeven, en verworpen op gronden welke deze beslissing kunnen dragen. In hetgeen het Hof ter verwerping van het verweer heeft overwogen ligt immers als zijn oordeel besloten dat in het onderhavige geval, anders dan namens de verdachte blijkens het hiervoren onder 5.1 weergegeven verweer was betoogd, geen rechtsregel aan het gebruik van de in dat verweer bedoelde informatie in de weg stond. Dat oordeel is in het licht van hetgeen namens de verdachte blijkens het hiervoren onder 5.1 was aangevoerd, ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Het geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet omtrent de in de middelen genoemde wets- en verdragsbepalingen. Verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, kan het in cassatie niet verder worden getoetst. 5.
- Aan de middelen ligt blijkens de daarop gegeven toelichting kennelijk de opvatting ten grondslag dat ingevolge art. 125g Sv uit telefoongesprekken van de verdachte met een ander verkregen informatie slechts tegen die ander mag worden gebruikt, indien ten tijde van het afluisteren van die telefoongesprekken ook tegen die ander, als verdachte, een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld. Die opvatting is onjuist. 5.
- De middelen falen derhalve.
- Beoordeling van het derde middel 6.
- Het Hof heeft ten aanzien van de strafoplegging onder meer overwogen: Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Het hof heeft bij zijn straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen - en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur leiden - dat verdachte tezamen met een ander hoeveelheden van een voor de gezondheid zeer schadelijk middel heeft verhandeld. Het na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp, volgens opgave van verdachte aan hem toebehorend, is vatbaar voor verbeurdverklaring, nu het een voorwerp is met behulp waarvan het telastegelegde en bewezenverklaarde is begaan. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte. 6.
- Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte aldaar onder meer verklaard: Bovendien ben ik het niet eens met de verbeurdverklaring van mijn auto. Ik had een lening van f. 11.000, -- voor die auto afgesloten. Ik betaal dit maandelijks terug, terwijl ik geen gebruik van de auto kan maken. Bovendien heb ik deze auto nodig. Mijn zoontje woont in [plaats] en ik haal hem om de drie weken op om het weekeinde bij mij te zijn. Ik ben natuursteenbewerker van beroep en verdien f. 500, -- netto per week. Ik woon alleen en behoef geen alimentatie voor mijn zoon te betalen. De huur bedraagt f. 443, -- per maand. Aldaar is namens de verdachte onder meer aangevoerd: Bij de verbeurdverklaring van de auto van [verdachte] overweegt de Rechtbank, dat rekening is gehouden met de draagkracht van verdachte. Opmerking: Nergens blijkt uit op welke wijze de Rechtbank daadwerkelijk rekening heeft gehouden met de draagkracht van [verdachte] . [verdachte] ontving ten tijde van de behandeling door de Rechtbank een RWW-uitkering, en had de auto op afbetaling gekocht. De waarde van de auto bedraagt circa f 7.000, --. Voor iemand met een RWW-uitkering betekent het verbeurdverklaren van een op afbetaling gekochte auto ter waarde van f 8.000, -- een zeer aanzienlijke aderlating. In casu is er geen sprake van een dure auto, die met de opbrengst van de cocaïne-handel is gekocht. Verzoek om teruggave van de auto aan [verdachte] . Daarbij is overgelegd een fotocopie van een akte van 22 mei 1985 inhoudende dat de verdachte zijn voertuig Ford Escort [kenteken] in eigendom tot zekerheid overdraagt aan de Algemene Bank Nederland N. V.. 6.
- Het middel strekt kennelijk ten betoge dat door deze omstandigheid de auto niet aan de verdachte toebehoorde. Dit betoog faalt. Bedoelde omstandigheid staat er niet aan in de weg dat de auto aan de verdachte toebehoorde in de zin van art. 33a Sr. 6.
- Het middel bevat voorts de klacht dat het Hof de verbeurdverklaring ook overigens onvoldoende heeft gemotiveerd. 6.
- Ook dit onderdeel van het middel slaagt niet. Door te overwegen als hiervoren onder 6.1 is weergegeven heeft het Hof de verbeurdverklaring toereikend gemotiveerd. Tot nadere motivering was het Hof, gelet op de hoogte van de geldboete die het Hof ter zake van de bewezenverklaarde feiten maximaal had kunnen opleggen, niet gehouden. Hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd, zoals hiervoren onder 6.2 is weergegeven, doet daaraan niet af. 6.
- Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
- Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak Het Hof heeft het bewezenverklaarde ten onrechte gekwalificeerd als hiervoren onder 1 is weergegeven. De kwalificatie had moeten luiden: "
- medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, eerste lid aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en
- medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, eerste lid aanhef en onder C, van de Opiumwet, gegeven verbod, meermalen gepleegd". De Hoge Raad zal dit verzuim herstellen.
- Slotsom 8.
- Het bestreden arrest kan niet in stand blijven, doch slechts voor wat betreft het hiervoren onder 7 vermelde verzuim. 8.
- Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd dan de hiervoren onder 8.1 bedoelde, moet als volgt worden beslist.
- Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de kwalificatie van het bewezenverklaarde. Kwalificeert het bewezenverklaarde als: "
- medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, eerste lid aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en
- medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, eerste lid aanhef en onder C, van de Opiumwet, gegeven verbod, meermalen gepleegd"; Verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president Hermans als voorzitter, en de raadsheren Beekhuis, Keijzer, Govaerts, en Koster in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 20 oktober 1992.