ECLI:NL:HR:1997:AA3215

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (Belgi) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 september 1995 betreffende de hem voor het jaar 1990 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1990 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 206.464,--, waarvan een bedrag van ƒ 49.300,-- belast naar het tarief van artikel 57a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 7 november 1996 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende bezat een middellijk 50% belang in B B.V., bestaande uit 20 aandelen van nominaal ƒ 1.000,--. Op 9 juni 1986 werd het middellijk belang omgezet in een onmiddellijk belang. Terstond daarna op 9 juni 1986 vond een emissie plaats van 60 aandelen in de BV van ƒ 1.000,-- nominaal, waarvan belanghebbende 13 aandelen verkreeg. Door volstortingen op de overige uitgegeven aandelen daalde belanghebbendes deelname in het gestorte kapitaal van de BV tot 40% op 16 september 1986, tot 27% op 24 september 1986 en tot 23% op 18 oktober 1986, waarna op 24 oktober 1986 door volstorting van zijn 13 aandelen de deelname uitkwam op 33%. Op 27 maart 1990 heeft belanghebbende 4,93 stuks van zijn aandelen verkocht voor ƒ 54.230,--. De Inspecteur heeft het voordeel uit de vervreemding van deze aandelen als winst uit aanmerkelijk belang tot belanghebbendes inkomen van het onderhavige jaar gerekend, zich op het standpunt stellende dat de aandelen ten tijde van de verkoop tot een aanmerkelijk belang behoorden, als bedoeld in artikel 39, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet). 3.2. Het Hof heeft overeenkomstig het standpunt van de Inspecteur beslist. Deze beslissing wordt door de middelen bestreden met het betoog dat de gedachtegang, zoals die is gevolgd in het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 1993, BNB 1993/81, ook in dit geval dient te gelden, nu de verkrijging van de 13 aandelen eerst plaatsvond op de datum van volstorting en deze aandelen niet daadwerkelijk tot een aanmerkelijk belang hebben behoord, zodat heffing bij vervreemding van die aandelen gedurende de in artikel 39, lid 3, van de Wet genoemde termijn van vijf jaar, gelet op de ratio van die wetsbepaling, niet gerechtvaardigd is. 3.3. Dit betoog kan echter niet worden gevolgd. In het geval, waaromtrent bij voormeld arrest is beslist, was sprake van vervreemding van aandelen die de aandeelhouder had gekocht op een tijdstip waarop zijn aandelenpakket niet meer aan de kwantitatieve eisen van evengenoemde wetsbepaling voldeed. In het onderhavige geval bestaat - anders dan in het geval, beslist in voormeld arrest - geen reden om van de tekst van de Wet af te wijken, aangezien de aanspraken van belanghebbende tegenover de BV niet zijn ontstaan op het moment van de volstorting, doch op het moment van de emissie, op welk moment belanghebbendes aandelenpakket nog wel aan vorenvermelde kwantitatieve eisen voldeed. De middelen kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. 5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is op 7 mei 1997 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, Van Brunschot en Meij, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.Nr. 31.594 Mr Van den Berge Derde Kamer A Conclusie inzake: Inkomstenbelasting 1990 X Parket, 7 november 1996 tegen: de staatssecretaris van Financiën Edelhoogachtbaar College, 1.Inleiding 1.1.Het cassatieberoep is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 september 1995, nr. 2344/93. Het beroep is ingesteld door de belanghebbende. 1.2.Het geschil betreft de vraag of de belanghebbende in het onderhavige jaar een zogenaamd `aflopend' aanmerkelijk belang had in de zin van art. 39, lid 3, Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1990; nader: de Wet), dat een aanmerkelijk belang aanwezig acht "indien de belastingplichtige in de loop van de laatste vijf jaren (...) voor ten minste een derde gedeelte (...) van het nominaal gestorte kapitaal (...) aandeelhouder is geweest." 1.3.Aanvankelijk had de belanghebbende een middellijk 50%-belang in B B.V. (hierna: de BV), bestaande uit 20 aandelen van nominaal ƒ 1.000. Tevens was hij directeur van de BV. Op 9 juni 1986 werd het middellijk belang van de belanghebbende omgezet in een onmiddellijk belang. 1.4.Terstond daarna, op dezelfde dag, werden 60 nieuwe aandelen a pari geëmitteerd, waarvan 13 bij de belanghebbende zelf en 47 bij anderen. De andere aandeelhouders stortten hun aandelen vol op 16 en 24 september en 18 oktober 1986. Belanghebbendes deelname in het gestorte kapitaal daalde door die stortingen van 50% tot 23%. Op 24 oktober voldeed ook de belanghebbende aan zijn stortingsplicht. Zijn deelname in het gestorte kapitaal kwam daardoor op 33 %. 1.5. In 1990 heeft de belanghebbende 4,93 aandelen verkocht voor ƒ 54.230. De inspecteur, het hoofd van de eenheid grote ondernemingen te P (nader: de Inspecteur), heeft ter zake winst uit aanmerkelijk belang aangenomen ten bedrage van het verschil tussen de verkoopprijs en de verkrijgingsprijs bij genoemde emissie, zijnde ƒ 49.300, en de resulterende aanslag bij uitspraak op bezwaar bevestigd. 1.6.Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. 1.7.De belanghebbende heeft een primair en drie subsidiaire cassatiemiddelen voorgesteld, waarvan de gronden steeds zijn vermeld in een afzonderlijke `toelichting'. 1.8.De staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend. 2.De vijf-jaarstermijn van art. 39, lid 3, van de Wet 2.1.HR 6 januari 1993, BNB 1993/81 na conclusie van A-G Van Soest en m.nt. J.E.A.M. van Dijck betrof een verkoop van aandelen, nadat de houder van een aflopend aanmerkelijk belang aandelen had bijgekocht. Overwogen werd: "(...) de aanmerkelijk-belangheffing [beoogt] te voorkomen dat de houder van een aanmerkelijk belang, die door zijn machtspositie in staat is de winstuitkeringen te beperken of zelfs geheel achterwege te laten, bij gebreke van een specifieke fiscale voorziening door verkoop van zijn aandelen de waarde van zijn deel in de opgepotte vennootschapsreserves zonder betaling van inkomstenbelasting zou kunnen toucheren (...). (De) (...) in art. 39, lid 3, van de Wet bedoelde termijn van vijf jaar (

1. is)kennelijk in het leven geroepen om te voorkomen dat de houder van een aanmerkelijk belang de heffing voor een belangrijk deel zou kunnen ontgaan door eerst zoveel aandelen te vervreemden, dat het door hem gehouden aandelenpakket niet langer aan de in voormelde wetsbepaling vervatte kwantitatieve eisen voldoet, en vervolgens dit resterende pakket onbelast van de hand te doen. Met deze strekking is niet verenigbaar het voordeel uit de vervreemding van aandelen die de aandeelhouder eerst heeft gekocht op een tijdstip waarop zijn aandelenpakket niet meer aan de kwantitatieve eisen van artikel 39, lid 3, van de Wet voldeed, en die nimmer tot het oorspronkelijk aanmerkelijk-belangpakket hebben behoord, als winst uit aanmerkelijk belang te belasten, een en ander behoudens het geval dat de later gekochte aandelen te zamen met de resterende aandelen van het oorspronkelijke aanmerkelijk-belangpakket wederom een aanmerkelijk belang zijn gaan vormen. Hiertegenover leggen de bewoordingen van art. 39, lid 3, welke op zich aan heffing in [dergelijke gevallen] niet in de weg staan, onvoldoende gewicht in de schaal, nu de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat de wetgever het onderhavige probleem heeft onderkend en bewust heeft aanvaard dat ook in [die gevallen] het voordeel uit de vervreemding aan heffing zou zijn onderworpen. (...) Bij de vervreemding van onderling vervangbare tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen geldt ingevolge artikel 5 van het Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 1964 de regel dat de aandelen die het laatst zijn verkregen, worden geacht het eerst te zijn vervreemd. Het strookt met het in die bepaling tot uitdrukking gebrachte stelsel van de Wet om de vraag welke aandelen (...) moeten worden geacht - het eerste - te zijn vervreemd, met overeenkomstige toepassing van voormelde regel te beantwoorden. (...)" 2.2.HR 6 januari 1993, BNB 1993/82, m.nt. Van Dijck betrof aandelen die aan de houder van een aflopend aanmerkelijk belang waren uitgereikt uit de agioreserve. Overwogen werd: "[De] strekking [van de aanmerkelijk-belangregeling en de vijf-jaarstermijn] staat niet eraan in de weg, als winst uit aanmerkelijk belang mede aan te merken het voordeel dat is verkregen door de vervreemding van aandelen waarin rechten zijn overgebracht, die aanvankelijk lagen besloten in een aandelenbezit dat voldeed aan de in artikel 39, lid 3, van de Wet omschreven kwantitatieve eisen." 3.Emissie van en storting op aandelen 3.1.Het vereiste dat de belastingplichtige aandeelhouder is (geweest) in het `nominaal gestorte kapitaal' wordt letterlijk opgevat (HR 8 september 1979, BNB 1976/227, en HR 9 december 1987, BNB 1988/38 ). Dat brengt mee dat van aandeelhouderschap voor de aanmerkelijk-belangregeling eerst sprake is indien en voor zover op de aandelen is gestort. In het normale geval van storting in contanten vindt storting plaats op het moment dat de rekening van de vennootschap wordt gecrediteerd (art. 2:191a jo. art. 6:114 BW). 3.2.In het geval van BNB 1988/38 had dit stelsel tot gevolg dat een aanmerkelijk belang niet afliep vijf jaar nadat aandelen aan een derde waren uitgegeven, maar vijf jaren nadat die derde aan zijn stortingsverplichting had voldaan. De belanghebbende, die zijn aandelen tussen beide tijdstippen had verkocht, zag zijn winst als a-b-winst belast. 3.3. In het onderhavige geval heeft het stelsel tot gevolg dat het pakket aandelen van de belanghebbende in de BV door de stortingen van de andere aandeelhouders een zgn. `aflopend' aanmerkelijk belang werd en dat hij pas als houder van de bij hem geplaatste aandelen kan gelden vanaf het moment dat hij die aandelen had volgestort. Voordien was de belanghebbende wat die aandelen betreft kwalitatief noch kwantitatief aandeelhouder. 3.4.De deelneming in het gestorte kapitaal bepaalt derhalve zowel de initiële belangenverhoudingen tussen de aandeelhouders onderling, als de momenten waarop deze ten gevolge van (emissie
2. en)stortingen verschuiven. Hierin ligt besloten dat door uiteenlopende stortingsdata - zoals i.c. - tussentijds voor de aanmerkelijk-belangregeling andere belangenverhoudingen kunnen bestaan (c.q. gecreëerd worden) dan overeenkomt met de deelnemingen in het (oorspronkelijke en bij)geplaatste kapitaal. 3.5.Kenmerkend voor emissie, anders dan koop, is dat de bijgeplaatste aandelen een extra aanspraak op de bestaande vennootschapsreserves meebrengen, in beginsel ongeacht of en wanneer de aandelen worden volgestort. Door de wijziging van de kapitaalstructuur zullen hetzij de aanspraken op die winstreserves, hetzij de zeggenschapsverhoudingen, hetzij beide (kunnen) verschuiven. In het licht van de in het arrest BNB 1993/81 aangenomen strekking van de aanmerkelijk-belangregeling en de vijf-jaarstermijn, ligt het daarom niet voor de hand in deze gevallen af te wijken van de tekst van de Wet. 3.6.Een uitzondering zou kunnen worden overwogen in gevallen waarin de in de bijgeplaatste aandelen belichaamde winstreserves pas na de stortingsdatum zijn ontstaan of, met andere woorden, als vaststaat dat in die aandelen geen rechten zijn overgebracht die aanvankelijk lagen besloten in het oorspronkelijke aandelenbezit (vgl. BNB 1993/82). Men wordt dan echter geconfronteerd met de moeilijkheid zulks - extra legem - vast te stellen, terwijl bovendien de toerekening van winstreserves aan periodes van aandeelhouderschap in hoge mate arbitrair blijft. § 1.7.2.2.; Blokland, a.w., blz. 14/15; Cursus Belastingrecht, Inkomstenbelasting, 2.4.2,a; H.J. Hofstra/L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, 1994, blz. 448/449. Ik raad dit daarom af. 4. Beoordeling van de middelen. 4.1.Het eerste, primaire middel bevat als klacht dat de voor aanvang van de vijf-jaarstermijn bijgeplaatste aandelen moeten worden behandeld als waren zij nadien bijgekocht, aangezien het - eveneens nadien gelegen - stortingsmoment bepalend is voor het aandeelhouderschap in de zin van de Wet. 4.2. Deze klacht is gericht tegen r.o. 4.4. van het Hof, waarin het Hof kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat uitgegeven en (later) volgestorte aandelen in dit verband niet op een lijn kunnen worden gesteld met bijgekochte aandelen. Dat oordeel is naar mijn mening juist (zie par. 3.3. en 3.4.), zodat het middel faalt. 4.3.De andere - subsidiaire - middelen kunnen evenmin slagen, aangezien deze hetzij herhalingen van de eerste klacht inhouden, hetzij zijn gericht tegen overwegingen die aan het voorgaande niet kunnen afdoen, zodat bij deze klachten geen belang bestaat. 5. Conclusie Bevindend dat de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, concludeer ik tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,