19 mei 1999 Derde Kamer Rek.nr OK 68 Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [verzoeker] , wonende te [woonplaats] , VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr P. van Schilfgaarde, tegen Jhr mr B.W.J.M. de Roy van Zuidewijn, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap [A] N.V. (in liquidatie), kantoorhoudende te Amsterdam, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr G. Snijders.
- Het geding in feitelijke instanties Met een op 3 maart 1997 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam ingekomen verweerschrift heeft verweerder in cassatie – verder te noemen: de curator – zich gewend tot de Ondernemingskamer van het hof en verzocht op grond van het bepaalde in artikel 2:354 B.W. te beslissen dat hij de kosten van het door de Ondernemingskamer bij beschikking van 2 januari 1992 bevolen onderzoek vermeerderd met wettelijke rente geheel mag verhalen op alle onder 2 van dat verweerschrift vermelde bestuurders en commissarissen, onder bepaling dat die bestuurders en commissarissen hoofdelijk tot betaling van die kosten verbonden zijn. Verzoeker tot cassatie – verder te noemen: [verzoeker] – heeft het verzoek bestreden. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 19 juni 1997 het verzoek toegewezen. De beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
- Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft bij verweerschrift het cassatieberoep bestreden. De belanghebbenden [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] hebben door hun advocaat mr R.S. Meijer een cassatieschriftuur doen indienen. De conclusie van de Advocaat-Generaal Mok strekt tot verwerping van het Beroep.
- Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Bij beschikking van 2 januari 1992 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van de Vereniging van Effectenbezitters V.E.B. c.s. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [A] N.V. vanaf
- Het onderzoek is uitgevoerd door mr J.W.C. Berk die op 18 oktober 1996 het verslag van zijn onderzoek ter griffie van het Hof heeft gedeponeerd. Bij beschikking van 17 april 1997 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat bestuurs- respectievelijk toezichthoudende taak en dat er sprake is van wanbeleid van die vennootschap. Volgens de Ondernemingskamer blijkt uit het rapport van de onderzoeker dat het wanbeleid over de gehelde onderzoeksperiode zo omvangrijk is geweest dat elk van de bestuurders en van de leden van de raad van commissarissen – althans voorzover het de periode betreft waarin zij verantwoordelijkheid droegen – daarvan heeft geweten althans redelijkerwijs geweten moet hebben, terwijl niet gesteld of gebleken is dat een of meer van hen daartegen op behoorlijke wijze stelling heeft/hebben genomen. [verzoeker] is lid geweest van de raad van commissarissen van [A] N.V. van 30 juni 1988 tot en met 10 september 1991, vanaf enig moment in 1988 of 1989 als voorzitter van die raad. 3.2 De Ondernemingskamer heeft – in rov. 4.10-11 van haar beschikking van 19 juni 1998 - ten aanzien van [verzoeker] – kort samengevat en voorzover in cassatie van belang – geoordeeld dat [verzoeker] als lid van de raad van commissarissen in voormelde periode mede verantwoordelijk is geweest voor de bestuursstructuur en -cultuur en verdere omstandigheden als omschreven in de beschikking van 17 april 1997 in rov. 3.1 onder a tot en met e, h en i, dat het wanbeleid ook in die periode zo omvangrijk is geweest dat hij daarvan heeft geweten, althans redelijkerwijs moet hebben geweten en dat zijn verweren met betrekking tot de kwestie als bedoeld in voormelde rechtsoverweging 3.1 onder i niet opgaan. 3.3 De door het eerste middel bestreden overwegingen (3.1 tot en met 3.3) met betrekking tot de vraag of de voorwaarde van de curator in vervulling is gegaan, moeten aldus worden verstaan dat aan het feit dat de kosten van het onderzoek zijn voldaan het vermoeden kan worden ontleend dat deze kosten voor rekening van [A] N.V. zijn gekomen, nu aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken. Daarbij kan in het midden blijven of [A] N.V. deze kosten zelf heeft voldaan of door een ander heeft laten betalen. Ook in het laatster geval immers heeft die betaling te gelden als de voldoening van een schuld van [A] N.V. Aldus verstaan geeft het oordeel van de Ondernemingskamer niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het oordeel van de Ondernemingskamer ligt verder besloten het oordeel dat de curator voldoende feiten heeft gesteld waaruit voormeld vermoeden kan volgen. Laatstbedoeld oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk (waarbij in aanmerking kan worden genomen dat het gaat om een bedrag van ƒ 30.000,-- vermeerderd met, anders dan het middel vooronderstelt, 18,55 omzetbelasting is precies ƒ 35.500,--) en kan derhalve in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Het eerste middel faalt. 3.4 Het tweede middel neemt terecht tot uitgangspunt dat op grond van het bepaalde in artikel 2:354 B.W. uit het verslag van de onderzoeker ten aanzien van [verzoeker] individueel en concreet moet blijken dat hij verantwoordelijk is voor een onjuist beleid en dat daartoe de algemene conclusie dat de leden van de raad van commissarissen moeten hebben geweten van het geconstateerde wanbeleid niet voldoende is. Die bepaling verlangt immers dat de verantwoordelijkheid van een individuele commissaris voor een onjuist beleid uit het verslag blijkt. Die verantwoordelijkheid kan daarom niet worden aangenomen op grond van een algemeen vermoeden dat door de betrokkene moet worden weerlegd, zoals de Ondernemingskamer blijkens punt 4.10 van haar beschikking heeft gedaan. 3.5 uit het vorenstaande volgt dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Nu de Ondernemingskamer in rov. 4.11 twee concrete omstandigheden heeft vermeld waaruit zou kunnen volgens dat [verzoeker] persoonlijk verantwoordelijk is voor onjuist beleid, rijst de vraag of beide omstandigheden voldoende uit het verslag blijken en een beslissing als door de curator verzocht, rechtvaardigen. Dat vereist een nader feitelijk onderzoek, waarvoor in cassatie geen plaats is, zodat verwijzing moet volgen. 3.6 Op gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.8.2 en 1.8.3, slaat de Hoge Raad geen acht op het cassatieschriftuur van de belanghebbenden [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] .
- Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 19 juni 1997 voorzover deze betrekking heeft op [verzoeker] ; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op ƒ 520,-- aan voorschotten en op ƒ 3.000,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Van Brunschot, Hammerstein, Van Amersfoort en Lourens en door de raadsheer Korthals Altes uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 1999.