ECLI:NL:HR:1999:AA3879

17 december 1999 Eerste Kamer Nr. C98/130HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE CASTRICUM, gevestigd te Castricum, EISERES tot cassatie, advocaat: voorheen mr J.L. de Wijkerslooth, thans mr G. Snijders, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr J.K. Franx. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie [..] heeft bij exploit van 30 januari 1995 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de Rechtbank te Haarlem en gevorderd: 1. voor recht te verklaren dat de Gemeente jegens [ver- weerder] ter zake van de in de dagvaarding omschreven feiten en grondslagen aansprakelijk is voor de door hem geleden schade wegens onrechtmatig handelen van de Gemeente en 2. de Gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 83.708,13 alsmede een bedrag aan schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 mei 1993. De Gemeente heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 6 augustus 1996: 1. voor recht verklaard dat de Gemeente jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld en deswege voor de als gevolg daarvan door [verweerder] geleden schade aansprakelijk is, door bij besluit van het college van burgemeester en wethouders van 11 september 1992 een beslissing op [verweerder]’ vergunningaanvraag aan te houden; 2. de Gemeente veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] in de administratieve beroepsprocedure tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van 11 september 1992 gemaakte redelijke kosten van juridische bijstand en adviseurskosten, voor zover [verweerder] in die procedure opkwam tegen de onder 1 bedoelde aanhouding, nader op te maken bij staat. Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. De Gemeente heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 15 januari 1998 heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen om [verweerder] in de gele- genheid te stellen zijn stellingen nader te verduidelij- ken en iedere verdere beslissing aangehouden. Het tussenarrest van het Hof is aan dit arrest ge- hecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het Hof heeft de Gemeen- te beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advo- caten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur- Generaal strekt tot verwerping van het beroep, met ver- oordeling van de Gemeente in de kosten. 3. Beoordeling van het middel (

1. i)[Verweerder] is van 1988 tot 18 juni 1993 eigenaar geweest van een in de gemeente Castricum gelegen perceel grond. (
2. ii)Op dit perceel zijn in mei 1992 ten behoeve van [verweerder] werkzaamheden verricht tot omzetting van grond. (iii) Bij brieven van 27 mei en 16 juli 1992 heeft de Gemeente [verweerder] gelast deze werkzaamheden te beëin- digen, op de grond dat hij geen aanlegvergunning had, als vereist volgens het voorbereidingsbesluit van 29 november 1990. (
3. iv)Bij brief van 21 juli 1992 hebben Gedeputeerde Sta- ten van Noord-Holland [verweerder] eveneens gelast de werkzaamheden te beëindigen, op de grond dat hij niet be- schikte over de ingevolge de Ontgrondingenwet vereiste vergunning. (
4. v)Vervolgens heeft [verweerder] in de maand juli 1992 aan de Gemeente verzocht hem een aanlegvergunning te ver- lenen, en aan het provinciaal bestuur een ontgrondings- vergunning verzocht. (
5. vi)Het College van burgemeester en wethouders heeft de beslissing op het verzoek van [verweerder] bij besluit van 11 september 1992 aangehouden. Dit besluit houdt on- der meer het volgende in: “Ingevolge artikel 46, lid 2 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening hebben wij besloten de beslissing op uw aanvrage aan te houden. De aanhouding duurt totdat omtrent de goedkeuring van het bestemmingplan is beslist.(…) Geen toepassing zal worden gegeven aan het bepaalde in het achtste lid van artikel 46 omdat naar onze mening de grondomzetting niet in overeenstemming zou zijn met de doelstellingen van het bestemmingsplan Buitengebied, met name wat betreft het conserverende karakter van het plan en het streven tot behoud en waar mogelijk versterking van de landschappelijke- en natuurwetenschappelijke waarden.” (vii) Tegen dit besluit heeft [verweerder] bij de gemeen- teraad een voorziening gevraagd. Naar aanleiding hiervan heeft de Gemeente advies ingewonnen bij de Directeur Landbouw, Natuur en Openluchtrecreatie van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. Deze heeft bij brief van 30 november 1992 laten weten geen overwegende bezwaren te hebben tegen het verlenen van de aanlegver- gunning. (viii)Een schrijven van 5 januari 1993 van het College van burgemeester en wethouders aan de Commissie voor ruimtelijke ordening en volkshuisvesting van de Gemeente houdt onder meer in: “In het bezwaarschrift wordt terzake van de aanhouding door de heer [verweerder] verwezen naar een uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State waarin, in afwijking van vroegere uitspraken, de conclusie wordt getrokken dat de aan- houdingsplicht niet geldt in een situatie zoals die hier aan de orde is, te weten een aanlegvergunning gebaseerd op een voorbereidingsbesluit. In deze situatie dient de vergunning geweigerd of verleend te worden, terwijl ook Gedeputeerde Staten geen verklaring van geen bezwaren meer hoeven af te geven. Dit onderdeel van het bezwaar achten wij ge- grond. Bij de door de gemeenteraad te nemen beslis- sing kan hierin worden voorzien.” (
6. ix)Op 28 januari 1993 heeft de gemeenteraad de bezwa- ren van [verweerder] gegrond verklaard en hem alsnog een aanlegvergunning verleend. Op 23 maart 1993 heeft hij een ontgrondingsvergunning verkregen. 3.2 In deze procedure stelt [verweerder] zich op het standpunt dat de Gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door bij besluit van 11 september 1992 het ver- zoek om de aanlegvergunning aan te houden in plaats van daarop (in positieve zin) te beslissen, ten gevolge waar- van hij schade heeft geleden in de vorm van inkomstender- ving en van kosten van juridische bijstand en adviseurs- kosten. Hij vordert 1) voor recht te verklaren dat de Ge- meente voor die door hem geleden schade aansprakelijk is, en 2) de Gemeente te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van ƒ 83.708,13 ter zake van inkomstenderving en adviseurskosten en tot betaling van een nader bij staat op te maken schadevergoeding ter zake van de kosten van juridische bijstand. De Rechtbank heeft de vordering ter zake van de in- komensschade niet toewijsbaar geoordeeld, voor recht ver- klaard dat de Gemeente aansprakelijk is voor de (overige) schade die [verweerder] heeft geleden door de aanhouding van de beslissing op [verweerder]’ vergunningaanvraag, en de Gemeente veroordeeld tot vergoeding van de door [ver- weerder] in de administratieve beroepsprocedure gemaakte kosten van juridische bijstand en adviseurskosten, nader op te maken bij staat. In hoger beroep heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen teneinde [verweerder] in de gelegenheid te stel- len zijn stellingen met betrekking tot de door hem gele- den schade, waaronder de adviseurskosten en kosten van juridische bijstand, te verduidelijken en te onderbouwen als in rov. 5.12 aangegeven. Voorafgaand aan die beslis- sing heeft het Hof onder meer overwogen (rov. 5.5): “Het primaire besluit van de gemeente tot aanhouding van de vergunningaanvraag was in strijd met de wettelijke regelingen, zoals deze in de jurisprudentie van de Raad van State zijn uitgelegd. Het nemen van een besluit in strijd met de wet is onrechtmatig en deze onrechtmatigheid moet aan de gemeente op grond van verkeersopvattingen worden toegerekend, ook als haar geen enkel verwijt zou treffen.” 3.3 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen deze overweging met het, door het Hof verworpen, betoog dat het nemen van een primair besluit dat in de bezwaarfase wordt herzien niet zonder meer een onrechtmatige daad van de Gemeente oplevert welke op grond van de verkeersopvat- tingen aan haar kan worden toegerekend. Het Hof had moe- ten bezien op grond van welke feiten en omstandigheden de onrechtmatige gedraging aan de Gemeente kon worden toege- rekend. Behoudens het geval, aldus voorts het onderdeel, dat de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoonde, dat gezegd moet worden dat een bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft geno- men, dan wel wanneer sprake is van een bijzonder geval, dient de in de bestuurlijke voorprocedure geleden schade voor rekening van [verweerder] te blijven. 3.4 Het onderdeel faalt. In cassatie is niet bestreden dat het primaire besluit - het besluit tot aanhouding van de beslissing op het verzoek om een aanlegvergunning - berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve on- rechtmatig is. Een zodanig onrechtmatig handelen moet steeds aan het betrokken overheidslichaam worden toegere- kend. In dat geval is immers sprake van een oorzaak welke - in de bewoordingen van art. 6:162 lid 3 BW - krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam komt (HR 20 februari 1998, nr. 16474, NJ 1998,526). 3.5 Onderdeel 2 keert zich tegen het in rov. 5.12 van het Hof besloten liggende oordeel dat de door [verweer- der] gevorderde kosten van juridische bijstand gemaakt in de bezwaarfase in beginsel - voorzover [verweerder] erin slaagt deze aannemelijk te maken - in aanmerking komen voor vergoeding door de Gemeente. Het strekt ten betoge dat op het voetspoor van de jurisprudentie van de be- stuursrechter moet worden aangenomen dat, behoudens de onder 3.2 genoemde uitzonderingsgevallen, de in de be- stuurlijke voorprocedure gemaakte kosten van rechtsbij- stand niet dienen te worden aangemerkt als redelijke kos- ten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW dan wel als re- delijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder c BW. 3.6 Ook dit onderdeel faalt. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad kunnen kosten van juridische bijstand in een geval als het onderhavige, ook voorzover die kosten ge- maakt zijn in de bezwaarfase, op grond van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen indien zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn. Anders dan het onderdeel betoogt, bestaat er geen grond om voor de toewijsbaarheid van een vordering tot vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte kosten van rechtsbijstand aanvullende eisen te stellen, die niet hun grondslag vinden in de regels die in het algemeen gelden voor de toewijsbaarheid van een vordering tot schadever- goeding op grond van onrechtmatige daad. Ook de omstan- digheid, dat in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 8:75 Awb tot uitdrukking is gebracht dat de in een bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten in beginsel voor rekening van de belanghebbende moeten blijven en slechts in bijzondere gevallen voor vergoeding in aanmer- king dienen te komen, leidt, anders dan het onderdeel kennelijk nog betoogt, niet tot een ander oordeel van de burgerlijke rechter dan hiervoor is gegeven. Daarbij kan nog worden gewezen op het volgende. Blijkens de geschie- denis van de totstandkoming van art. 8:75 heeft de wet- gever zich vooralsnog bewust onthouden van regelgeving met betrekking tot kosten van rechtsbijstand in de be- zwaarfase en regelend optreden afhankelijk gesteld van de rechtsontwikkeling (zie Parl. Gesch. Awb, Tweede Tranche, blz. 489-491). De wetgever heeft zich voorts op het standpunt gesteld “dat de regeling die is getroffen voor de kosten van bijstand tijdens de procedure voor de rechtbank niet in aanmerking komt voor de bezwaarschrift- procedure. Wellicht zou dat tot een te vergaande kosten- veroordeling leiden. Een uitsluiting van die kosten is ook niet goed mogelijk, omdat er in een aantal gevallen duidelijk redenen kunnen zijn om die kosten wel te ver- goeden. Dit punt moet dus aan de rechter worden overgela- ten.” (Parl. Gesch. Awb, t.a.p. blz 498, rechter kolom). 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 1.827,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president Mijnssen als voorzitter en de raadsheren Neleman, Herrmann, Van der Putt-Lauwers en Fleers, en in het open- baar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 17 december 1999.