ECLI:NL:HR:2005:AS4689

22 maart 2005 Strafkamer nr. 02326/04 IV/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 februari 2004, nummer 20/001178-03, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboorteplaats] 1979, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Huis van Bewaring "De Karelskamp" te Almelo. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 26 maart 2003 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 primair en 1 subsidiair sub A tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1 subsidiair sub B: "medeplegen van diefstal, voorafgegaan of vergezeld van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, (de Hoge Raad leest in plaats van "medeplegen van": gepleegd door twee of meer verenigde personen,) terwijl het feit de dood tengevolge heeft" en 2. "medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit is begaan met betrekking tot een vuurwapen van de categorie III, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot negen jaren gevangenisstraf met verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. 3. Beoordeling van het derde middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof bij de verwerping van het verweer dat het bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in art. 126n (oud) Sv vervatte vermoeden van deelname door de verdachte aan de telecommunicatie waarover inlichtingen zijn gevorderd. 3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "Door de raadsman is het verweer gevoerd dat de gegevens verkregen op basis van een bevel als bedoeld in artikel 126 n van het Wetboek van Strafvordering niet op rechtmatige wijze zijn verkregen, derhalve niet voor het bewijs mogen worden gebezigd en, nu deze gegevens de basis hebben gevormd voor verder onderzoek, al het daarmee verkregen bewijsmateriaal ook buiten beschouwing dient te blijven. De verdediging heeft zich daarbij meer in het bijzonder beroepen op een proces-verbaal van politie opgemaakt op 27 maart 2002 door de verbalisant Scheeroren dat ten grondslag ligt aan het verzoek aan de officier van justitie om een dergelijk bevel af te geven. Hierin wordt slechts gewag gemaakt van de enkele mogelijkheid dat een aantal telefonische contacten heeft plaatsgevonden korte tijd voor het tijdstip van de moord/doodslag en korte tijd na dat tijdstip, welke contacten mogelijk van belang zijn bij het onderzoek naar de daders van deze moord/doodslag. Het bestaan van de enkele mogelijkheid dat een aantal telefonische contacten heeft plaatsgevonden is echter in de visie van de verdediging onvoldoende voor het afgeven van een dergelijk bevel, omdat vereist is dat het daarbij moet gaan om telecommunicatiegegevens van verkeer waarvan het vermoeden bestaat, dat de verdachte eraan heeft deelgenomen. Het hof stelt voorop dat uit [de] op 28 maart 2002 door de officier van justitie afgegeven vordering inlichtingenverstrekking als bedoeld in artikel 126 n van het Wetboek van Strafvordering valt af te leiden dat daarbij door de officier van justitie uitdrukkelijk gewag wordt gemaakt van het in laatstgenoemd artikel bedoeld criterium en niet van de door de verdediging gesuggereerde enkele mogelijkheid. Daaraan moet echter dadelijk worden toegevoegd dat in voornoemde vordering voor wat betreft de feitelijke onderbouwing slechts sprake is van eerdergenoemd proces-verbaal. Wel kan daarbij nog worden opgemerkt dat de officier van justitie ook niet gehouden is om in een dergelijke vordering feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat voldaan is aan alle voorwaarden als bedoeld in artikel 126 n van het Wetboek van Strafvordering. Voor de vraag of een dergelijke vordering rechtmatig is afgegeven is immers slechts van belang of gelet op alle op dat moment bekende feiten en omstandigheden een dergelijke vordering gerechtvaardigd is te achten. Uit de op het moment van genoemde vordering van de officier van justitie beschikbare bekende gegevens blijkt dat het alleen wonende slachtoffer, [slachtoffer], op 23 maart 2002 hoogstwaarschijnlijk op gewelddadige wijze om het leven is gebracht, dat er op dat moment geen zicht bestond op in de omgeving van [het slachtoffer] verblijvende daders en dat het gezien het sporenbeeld waarschijnlijk om verscheidene personen ging. Verder zijn de telefoonaansluitingen in het huis van [het slachtoffer] onklaar gemaakt. Voorop gesteld kan worden als een feit van algemene bekendheid dat het bezit van een mobiele telefoon tegenwoordig meer regel dan uitzondering is. Gezien de omstandigheid dat het in ieder geval om verscheidene personen ging waarbij geen zicht bestond op een bepaalde dadergroepering en deze personen zich in beginsel naar en vanaf de plaats van het misdrijf dienden te verplaatsen, levert dit naar het oordeel van het hof voldoende grond op voor een vermoeden in de zin van een beredeneerde mogelijkheid, dat (een van) de daders op de hiervoor aangegeven tijdstippen telecommunicatieve contacten heeft/hebben gehad. Van een vermoeden in de meer beperkte betekenis van een redelijk vermoeden van [schuld aan] een strafbaar feit van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering behoeft daarbij naar het oordeel van het hof overigens geen sprake te zijn. In verband hiermee moet nog het navolgende worden opgemerkt. Uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat uitdrukkelijk de vraag aan de orde is geweest of bij het opnieuw redigeren van de bepalingen met betrekking tot de telefoontap (artikel 126

1. m)en het huidige artikel 126 n, het vermoeden dat verdachte aan de gesprekken heeft deelgenomen, wel moest worden gehandhaafd. In navolging van de voorstellen van de commissie Moons werd door de minister voorgesteld deze eis te laten vallen ingeval van de opsporing van onder meer ernstige misdrijven. Dat wel artikel 126 m van het Wetboek van Strafvordering maar daarbij niet ook tevens het minder verstrekkende artikel 126 n - voorheen 125 f - van het Wetboek van Strafvordering werd aangepast had als praktische reden dat er nog onderzocht diende te worden door het WODC welke behoefte er bestond bij politie en justitie aan gegevens van het bedrijfsleven, nu het voornemen bestond de mogelijkheid te creëren om niet alleen telefoongegevens te verkrijgen, maar ook andere gegevens waarbij te denken valt aan pincodes en dergelijke. Daarbij speelde de vraag omtrent de eis van het vermoeden als hiervoor verwoord overigens geen enkele rol meer. Inmiddels is onder nummer 28-059, d.d. 3 april 2003, een voorstel van wijziging van wet bij de Tweede Kamer ingediend waarbij de tekst van de wet op dit punt in lijn met het eerder kenbaar gemaakte voornemen zal worden aangepast. In dit licht bezien bestaat naar het oordeel van het hof uit het oogpunt van redelijke wetstoepassing ook geen grond om aan een eventuele inbreuk op artikel 126 n van het Wetboek van Strafvordering een gevolg te verbinden als door de verdediging gesteld." 3.3. Art. 126n, eerste lid, Sv luidde van 1 februari 2000 tot en met 31 augustus 2004 als volgt: "In geval van ontdekking op heterdaad, verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, of het misdrijf, bedoeld in artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek een vordering doen inlichtingen te verstrekken terzake van alle verkeer dat over de telecommunicatie-infrastructuur of over een telecommunicatie-inrichting die wordt aangewend voor dienstverlening aan het publiek, heeft plaatsgevonden en ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat, dat de verdachte eraan heeft deelgenomen." 3.4. De blijkens de toelichting op het middel daaraan ten grondslag liggende opvatting dat er bij art. 126n (oud) Sv sprake dient te zijn van een bij naam bekende verdachte in de zin van art. 27 Sv en van een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in die bepaling, alvorens de officier van justitie van de in bedoeld artikel neergelegde bevoegdheid gebruik kan maken, vindt geen steun in het recht. 3.5. In aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld: (
2. i)dat uit de op het moment van genoemde vordering van de Officier van Justitie beschikbare bekende gegevens blijkt dat het alleen op een boerderij wonende slachtoffer op 23 maart 2002 hoogstwaarschijnlijk op gewelddadige wijze om het leven is gebracht; (
3. ii)dat er op dat moment geen zicht bestond op in de omgeving van het slachtoffer verblijvende daders en dat het gezien het sporenbeeld waarschijnlijk om verscheidene personen ging en deze personen zich in beginsel naar en vanaf de plaats van het misdrijf dienden te verplaatsen en (iii) dat de telefoonaansluitingen in het huis van het slachtoffer onklaar zijn gemaakt, terwijl het Hof niet onbegrijpelijk in zijn beoordeling heeft betrokken dat als een feit van algemene bekendheid geldt dat het bezit van een mobiele telefoon tegenwoordig meer regel dan uitzondering is, geeft het oordeel van het Hof dat er gelet op alle op dat moment bekende feiten en omstandigheden voldoende grond was voor een vermoeden in de zin van een beredeneerde mogelijkheid dat (een van) de daders telecommunicatieve contacten heeft/hebben gehad en dat de vordering als bedoeld in art. 126n (oud) Sv gerechtvaardigd was, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel niet onbegrijpelijk. 3.6. Het middel faalt. 4. Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5. Slotsom Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen. 6. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 22 maart 2005. mr. Bleichrodt is buiten staat dit arrest te ondertekenen.