ECLI:NL:HR:2005:AT3093

12 augustus 2005 Eerste Kamer Nr. C04/138HR RM/JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: MEKO HOLLAND B.V., gevestigd te Assen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. G.C. Makkink, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M. Ynzonides. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 14 augustus 1997 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Meko - op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te Assen en gevorderd Meko te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 307.032,03 aan [verweerder], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 1995 tot aan de dag der algehele voldoening. Meko heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 20 januari 1998 Meko veroordeeld tot betaling van ƒ 302.965,33 aan [verweerder], te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf 9 oktober 1995 tot en met de dag der algehele voldoening. Tegen dit vonnis heeft Meko hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. [Verweerder] heeft bij memorie van antwoord, tevens akte houdende vermeerdering van eis geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, voor zoveel nodig met aanvulling en verbetering van gronden, en daarenboven tot veroordeling van Meko tot vergoeding van verdere schade op te maken bij staat. Bij tussenarrest van 23 december 1998 heeft het hof het door Meko tegen voormelde vermeerdering van eis ingesteld verzet ongegrond verklaard. Hierna heeft het hof bij tussenarrest van 29 september 1999 partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten omtrent de in het arrest opgeworpen vraagpunten. Nadat partijen een akte hadden genomen heeft het hof bij tussenarrest van 12 juli 2000 drie deskundigen benoemd en de door de deskundigen te beantwoorden vragen geformuleerd. Op 19 juni 2001 hebben de deskundigen hun rapport uitgebracht. Partijen hebben naar aanleiding van dit rapport een memorie na deskundigenbericht genomen, waarna [verweerder] nog een akte heeft genomen. [Verweerder] heeft ter gelegenheid van pleidooi op 20 maart 2002 zijn eis vermeerderd met een bedrag van € 8.857,--, zulks in verband met kosten voor het opmaken van een rapport door [betrokkene 1]. Na een tussenarrest van 10 juli 2002, waarbij Meko in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over de inhoud van het rapport van [betrokkene 1], heeft het hof bij tussenarrest van 9 april 2003 Meko in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de wijze waarop zij tegenbewijs zou kunnen leveren, anders dan door het houden van getuigenverhoren. Nadat beide partijen een akte hadden genomen, heeft het hof bij eindarrest van 10 december 2003 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende: 1. Meko veroordeeld aan [verweerder] te voldoen een bedrag van € 146.336,66 te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf 9 oktober 1995 tot en met de dag der algehele voldoening; 2. Meko veroordeeld tot vergoeding van de verdere schade van [verweerder] op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 1995 tot en met de dag der algehele voldoening. De arresten van het hof van 29 september 1999, 12 juli 2000, 10 juli 2002, 9 april 2003 en 10 december 2003 zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen voornoemde arresten van het hof heeft Meko beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. R.L.M. van Opstal, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot: - niet-ontvankelijkverklaring van Meko voor zover het beroep is gericht tegen 's hofs tussenarresten van 12 juli 2000 en 10 juli 2002; - verwerping van het beroep voor zover het is gericht tegen 's hofs tussenarrest van 29 september 1999; - vernietiging van 's hofs arresten van 9 april 2003 en 10 december 2003; - verwijzing naar een ander hof ter verdere afdoening. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 8 april 2005 op deze conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2 - 2.14. 3.2 Aan zijn hiervoor in 1 omschreven vordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat Meko jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door hem te adviseren (eventueel dagelijks) Neoseptal STD te gebruiken in een verdunning van 2:100 ter bestrijding van een klauwaandoening van zijn koeien, en dat hij dientengevolge schade heeft geleden. Meko heeft ontkend aansprakelijk te zijn voor de schade. Zij heeft onder meer betwist dat de schade door Neoseptal STD zou kunnen zijn veroorzaakt. Een aantal koeien van [verweerder] vertoonde, aldus Meko, vóór het gebruik van Neoseptal STD al problemen met de klauwen, en melkvermindering en kwaliteitsverlies kunnen door allerlei oorzaken optreden. Meko heeft zich ook beroepen op eigen schuld van [verweerder]: hij wist, althans had kunnen weten, door bestudering van het etiket dat Neoseptal STD niet in direct contact met dieren mocht worden gebracht. De rechtbank heeft de vordering van [verweerder] grotendeels toegewezen. Het hof heeft de tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerde grieven ongegrond bevonden, maar het heeft ter wille van de duidelijkheid het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [verweerder], zoals in hoger beroep vermeerderd, toegewezen. 3.3 Het middel behelst geen klachten tegen de arresten van 12 juli 2000 en 10 juli 2002. In zoverre is Meko niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep. 3.4.1 De onderdelen 2.2-2.6 richten zich tegen rov. 10 van het arrest van 29 september 1999 en rov. 12 van het arrest van 10 december 2003, waarin het hof grief II van Meko ongegrond heeft bevonden. Met deze grief bestreed Meko het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 2] in zijn telefoongesprek(ken) met [verweerder] niet had mogen volstaan met onder andere een bevestiging van het in strijd met het Ministerieel besluit beweerdelijk gebruik van Neoseptal STD in voetbaden voor koeien, maar had moeten waarschuwen dat door een dergelijk gebruik een risico voor het ontstaan van schade in het leven wordt geroepen. 3.4.2 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat alleen in het licht van de omstandigheden van het gegeven geval kan worden beoordeeld in hoeverre op Meko jegens [verweerder] de verplichting rustte te waarschuwen voor het risico op schade door gebruik van het middel. Zou het hof dit niet hebben miskend, dan heeft het hof, aldus onderdeel 2.3, onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Deze onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld. De rechtbank heeft, in hoger beroep niet bestreden, overwogen dat Meko heeft geadviseerd Neoseptal STD te gebruiken voor voetbaden voor koeien, althans heeft bevestigd dat Neoseptal STD daarvoor wordt gebruikt (rov. 7.1), en dat [betrokkene 2] op 16 oktober 1995 zijn eerdere advies heeft herhaald (rov. 2.9). Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat een afnemer als [verweerder] allicht zal afgaan op een dergelijk door een professionele leverancier gegeven advies, ook indien dit advies in strijd was met de van overheidswege vastgestelde gebruiksvoorschriften die mede ertoe strekken schadelijke gevolgen voor onder andere dieren te voorkomen, en dat het advies daarom onzorgvuldig en dus onrechtmatig was. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het behoefde in het licht van het debat in feitelijke aanleg geen nadere motivering, ook niet naar aanleiding van de in het onderdeel weergegeven stellingen van Meko, die alle betrekking hebben op aan de zijde van [verweerder] bestaande omstandigheden die weliswaar van betekenis kunnen zijn in verband met de vraag of [verweerder] eigen schuld kan worden verweten, maar niet behoeven af te doen aan het oordeel dat Meko door het geven van dit advies onrechtmatig heeft gehandeld. 3.4.3 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof, ook al heeft het dit niet met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht, een eigen oordeel heeft gegeven omtrent de onrechtmatigheid van het handelen van Meko, en niet heeft volstaan met een verwijzing naar het oordeel van de rechtbank dienaangaande. Onderdeel 2.4 mist derhalve feitelijke grondslag, zodat het niet tot cassatie kan leiden. Voor zover onderdeel 2.5 voortbouwt op onderdeel 2.4, moet het het lot daarvan delen. 3.4.4 Voor het overige klaagt onderdeel 2.5, evenals onderdeel 2.6, over onverenigbaarheid van rov. 9 van het arrest van 10 december 2003 met rov. 8 van het arrest van 29 september 1999. Deze klachten missen feitelijke grondslag en kunnen dus niet tot cassatie leiden. Zoals mede kan worden afgeleid uit het door het hof gebruikte woord "(Opnieuw)" heeft het hof in eerstgenoemde overweging kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de grieven II-VII van Meko niet alleen betrekking hadden op de onrechtmatigheid van haar handelen, maar tevens op het causale verband tussen dat handelen en de bij de koeien van [verweerder] geconstateerde verschijnselen. Dit is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de onrechtmatigheid van het handelen van Meko hierin bestond dat haar werknemer [betrokkene 2] een gebruik van Neoseptal STD heeft aanbevolen in strijd met gebruiksvoorschriften die mede strekken ter voorkoming van schadelijke gevolgen voor onder meer dieren en heeft nagelaten voor het mogelijk intreden van die gevolgen te waarschuwen. 3.5 In rov. 24 van zijn arrest van 10 december 2003 heeft het hof veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen dat Meko haar beroep op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] in appel heeft gehandhaafd. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat, mede gezien hetgeen eerder in dit arrest is overwogen, Meko onvoldoende feitelijke onderbouwing van dit beroep heeft gegeven. Onderdeel 3.1 bestrijdt dit oordeel en verwijst daartoe naar de door Meko aangevoerde stellingen (

1. a)dat [verweerder] reeds ten tijde van het telefonisch contact met Meko wist dat het middel niet op dieren mocht worden toegepast, (
2. b)dat [verweerder] voorafgaand aan het gebruik kennis heeft genomen van het etiket op het middel waarop staat dat het middel niet op dieren mag worden toegepast, en (
3. c)dat [verweerder] niet aan Meko heeft medegedeeld dat de koeien ziek waren, terwijl Meko als [verweerder] dat zou hebben medegedeeld, zou hebben gewaarschuwd voor het gebruik van het middel. Het hof heeft deze stellingen niet in zijn beoordeling betrokken, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. In het licht hiervan heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang die heeft geleid tot zijn oordeel dat Meko haar beroep op eigen schuld van [verweerder] onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, zulks temeer nu het dit oordeel mede heeft doen steunen op een vage verwijzing naar hetgeen het "eerder in zijn arrest" heeft overwogen. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat onderdeel 3.1 doel treft en dat de onderdelen 3.2 en 3.3 geen behandeling behoeven. 3.6 Onderdeel 4.1 richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 8 van het arrest van 9 april 2003 en rov. 11 van het arrest van 10 december 2003, waarin het hof de conclusie van het op verzoek van [verweerder] door [betrokkene 1] in het Engels opgestelde rapport aldus heeft weergegeven dat de combinatie van de werkzame stoffen in Neoseptal STD, in de gebruikte concentratie, "ernstige gevolgen voor de gezondheid van koeien heeft veroorzaakt", waarmee het hof kennelijk doelt op de verschijnselen die zich in het onderhavige geval bij de koeien van [verweerder] hebben voorgedaan. In aanmerking genomen dat de conclusie van het rapport van [betrokkene 1] inhoudt dat de combinatie van werkzame stoffen in Neoseptal STD "would be expected to cause adverse health effects in cows" is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk op grond waarvan het hof tot zijn oordeel is gekomen dat die combinatie, kennelijk in het onderhavige geval, "ernstige gevolgen (...) heeft veroorzaakt". Het onderdeel treft derhalve doel. 3.7 In rov. 9 van zijn arrest van 9 april 2003 is het hof - behoudens tegenbewijs - uitgegaan van de juistheid van de inhoud van het rapport van [betrokkene 1]. In rov. 10 van dit arrest heeft het hof Meko in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of en zo ja op welke wijze, "anders dan door het houden van getuigenverhoren", zij tegenbewijs denkt te leveren. In zijn arrest van 10 december 2003 heeft het hof vervolgens overwogen dat, nu Meko niet heeft gereageerd op de vraag van het hof, het hof haar niet zal toelaten tot het door haar geformuleerde (tegen)bewijs dat het gebruik van Neoseptal STD op koeien bij andere veehouders niet tot klachten heeft geleid, daar dat bewijs, zelfs indien zij daarin zou slagen, niet beslissend is voor de uitkomst van het geding (rov. 3 en 4). Aldus overwegende heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het ervan zou zijn uitgegaan dat - in het algemeen dan wel in het onderhavige geval - tegenbewijs niet door het horen van getuigen zou kunnen worden geleverd, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere motivering valt immers niet in te zien waarom de omstandigheid dat het gebruik van Neoseptal STD bij koeien van andere veehouders niet tot klachten heeft geleid, niet voldoende relevante twijfel zou kunnen opleveren omtrent het door het hof voorshands aangenomen bestaan van causaal verband tussen het gebruik van dat middel en de bij de koeien van [verweerder] opgetreden verschijnselen. 3.8 In rov. 16-19 van zijn arrest van 10 december 2003 heeft het hof de vraag onderzocht of Meko zich kan beroepen hetzij op de in haar overeenkomst met [betrokkene 3] vervatte exoneratieclausule, in die zin dat [verweerder] deze clausule tegen zich moet laten gelden, hetzij op de in de overeenkomst tussen [betrokkene 3] en [verweerder] opgenomen exoneratieclausule. Met betrekking tot het eerste onderdeel van deze vraag heeft het hof overwogen dat onder omstandigheden een derde een contractueel beding tegen zich moet laten gelden, maar dat voor zodanige uitzondering voldoende rechtvaardiging moet kunnen worden gevonden. In het onderhavige geval zou een dergelijke rechtvaardiging hierin kunnen bestaan dat bij Meko, op basis van gedragingen van [verweerder] vertrouwen is gewekt dat zij haar jegens [betrokkene 3] geldende exoneratieclausule ook jegens [verweerder] in stelling zou kunnen brengen (rov. 18). Door Meko zijn evenwel geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan tot het oordeel kan worden gekomen dat [verweerder] dit vertrouwen bij Meko heeft gewekt (rov. 19). Dit een en ander geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook in het licht van de in onderdeel 6.2 aangevoerde omstandigheden dat (
4. a)indien Meko rechtstreeks aan [verweerder] zou hebben geleverd, Meko jegens [verweerder] toepasselijkheid van haar voorwaarden zou hebben bedongen, (
5. b)het feit dat niet rechtstreeks door Meko aan [verweerder] is geleverd, berust op het verzoek van [verweerder] de levering via [betrokkene 3] te doen lopen, en (
6. c)[verweerder] bij de levering door [betrokkene 3] de door deze gehanteerde aansprakelijkheidsbeperking heeft aanvaard, welke exoneratie niet afwijkt van die in de overeenkomst tussen Meko en [betrokkene 3], is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 6.3 is derhalve tevergeefs voorgesteld. Onderdeel 6.2 verwijt het hof blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, doordat het heeft miskend dat, in de hiervoor weergegeven omstandigheden van het geval, voldoende rechtvaardiging bestaat voor doorwerking van hetzij de door Meko jegens [betrokkene 3] bedongen exoneratie ten laste van [verweerder] hetzij van de door [verweerder] jegens [betrokkene 3] aanvaarde exoneratie ten gunste van Meko. Het betoogt daartoe dat de betrokkenheid van [verweerder] bij de overeenkomst Meko-[betrokkene 3] respectievelijk de betrokkenheid van Meko bij de overeenkomst [betrokkene 3]-[verweerder] meebrengt dat de rechtsverhouding tussen Meko en [verweerder] wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien [verweerder], als gevolg van zijn verzoek de levering via [betrokkene 3] te doen lopen, zich aan de exoneratie in beide overeenkomsten zou kunnen onttrekken. Het onderdeel faalt reeds omdat een beroep op onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in feitelijke aanleg niet is gedaan - het onderdeel duidt ook niet aan waar dit zou zijn geschied - en zodanig beroep niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ook onderdeel 6.4 tevergeefs is voorgesteld. 4. Beslissing De Hoge Raad: verklaart Meko niet-ontvankelijk in haar beroep, voor zover het is gericht tegen de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 12 juli 2000 en 10 juli 2002; verwerpt het beroep, voor zover het is gericht tegen het arrest van het hof van 29 september 1999; vernietigt de arresten van het hof van 9 april 2003 en 10 december 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Meko begroot op € 4.541,58 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 12 augustus 2005.