ECLI:NL:HR:2006:AU8176

7 april 2006 Eerste Kamer Nr. C05/019HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BETONSTAF B.V., voorheen genaamd: [A] Bedrijfsvloeren B.V., gevestigd te Veghel, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. G.C. Makkink, t e g e n BALLAST NEDAM GROND EN WEGEN SPECIALITEITEN B.V., gevestigd te Leerdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 25 augustus 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: Ballast Nedam - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Ballast Nedam te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van ƒ 90.801,25, vermeerderd met 12% vertragingsrente over het factuurbedrag van ƒ 88.301,25 vanaf 27 mei 2000 dan wel vanaf de dag van de dagvaarding, met veroordeling van Ballast Nedam in de kosten van deze procedure. Ballast Nedam heeft de vordering bestreden en van haar kant in reconventie gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. [Eiseres] te gelasten de overeenkomst, zoals neergelegd in de opdrachtbevestiging van 20 mei 1999, na te komen, in die zin dat [eiseres] binnen twee maanden na het in deze te wijzen vonnis zal zorgdragen voor het aanleggen en opleveren van een vloeistofdichte betonvloer in het project "[B] Rioolreiniging" te [plaats] (N-H) overeenkomstig de ter zake geldende normering, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 10.000,-- per dag, dat [eiseres] met de nakoming van de in deze geldende overeenkomst in gebreke blijft of macht blijven, althans te verrichten binnen een zodanige termijn en met oplegging van een zodanige dwangsom als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren; 2. [Eiseres] te veroordelen tot betaling van de door Ballast Nedam geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiseres] heeft primair de vorderingen in reconventie bestreden en subsidiair verzocht de door haar voorgestelde deskundige te benoemen. De rechtbank heeft bij vonnis van 22 maart 2002: in conventie: - de vordering afgewezen; in reconventie: - [eiseres] gelast om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis zorg te dragen voor het aanleggen en opleveren van een vloeistofdichte betonvloer in voormeld project overeenkomstig de tussen partijen geldende overeenkomst zoals neergelegd in de opdrachtbevestiging van 20 mei 1999; - [eiseres] veroordeeld tot betaling van een dwangsom ten bedrage van € 4.500,-- voor elke dag en iedere keer dat zij in strijd zal handelen met voornoemd gebod of enig gedeelte daarvan met dien verstande dat deze dwangsomsanctie vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter voor zover handhaving van die sanctie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding; - [eiseres] in de proceskosten veroordeeld; - dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en - het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen het in conventie en in reconventie tussen partijen gewezen vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft [eiseres] haar eis vermeerderd en primair gevorderd dat het hof Ballast Nedam, voor het geval het tot vernietiging van het bestreden vonnis komt, te veroordelen om aan [eiseres] de kosten te betalen die zij na het wijzen van het vonnis ten behoeve van het project heeft gemaakt, subsidiair, voor het geval het tot bevestiging van het vonnis zou komen, voor recht te verklaren dat [eiseres] na het wijzen van het vonnis heeft voldaan aan haar verplichtingen tegenover Ballast Nedam. Na bezwaar zijdens Ballast Nedam tegen de vermeerdering van eis heeft het hof bij rolbeslissing van 8 april 2003 dit bezwaar afgewezen. Bij tussenarrest van 13 april 2004 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [eiseres]. Bij eindarrest van 28 september 2004 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, [eiseres] in de kosten van het geding in hoger beroep veroordeeld, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen Ballast Nedam is verstek verleend. De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (

1. i)[Eiseres] heeft in mei/juni 1999 in opdracht van Ballast Nedam een bedrijfsvloer aangebracht bij [B] Rioolreiniging B.V. te [plaats] (hierna: [B]), waaronder een betonverharding van ongeveer 2.000 m² op het buitenterrein. [eiseres] diende de betonverharding op het buitenterrein aan te brengen overeenkomstig de beoordelingsrichtlijn BRL 2370 van 1997. (
2. ii)In de betonvloer op het buitenterrein zitten krimpscheuren die door en door zijn. (iii) Adviesbureau Bodembeschermende Voorzieningen [C] B.V. (hierna: [C]) heeft op 10 april 2000 in opdracht van Ballast Nedam een rapport uitgebracht over de scheurvorming in de vloer op het buitenterrein. Op 20 november 2000 heeft Kiwa N.V. (hierna: Kiwa) daarover in opdracht van Ballast Nedam een rapport uitgebracht. Uit deze rapporten blijkt dat de onderzochte vloer niet vloeistofdicht is en dat er voor de scheurvorming geen directe oorzaak aangewezen kan worden. (
3. iv)[Eiseres] heeft op 26 april 2000 aan Ballast Nedam een eindfactuur ten bedrage van ƒ 88.301,25 gezonden. Ballast Nedam heeft betaling van deze factuur opgeschort. 3.2 Het hof is op grond van de inhoud van de BRL 2370 van 1997 tot de slotsom gekomen dat de opdracht van Ballast Nedam aan [eiseres] inhield dat zij op het buitenterrein van [B] een vloeistofdichte betonverharding diende aan te leggen. Die opdracht is, naar het hof oordeelde, (nog) niet naar behoren uitgevoerd, aangezien vaststaat dat de betonverharding vanwege de daarin voorkomende scheuren niet vloeistofdicht is aangelegd. Het hof achtte daarom, evenals de rechtbank, de vordering van [eiseres] niet toewijsbaar. 3.3 [Eiseres] heeft, verwijzend naar de in het geding gebrachte rapporten van [C] en Kiwa, aangevoerd dat de scheurvorming mogelijk is veroorzaakt door voor rekening en risico van Ballast Nedam komende omstandigheden zoals gebreken in het grondwerk, een fout in de constructieve berekening of een fout in het ontwerp, en dat het besproeien van het over de vloer liggende folie, dat volgens het Kiwa-rapport mogelijk geleid heeft tot een temperatuurschok die (mede) oorzaak van de scheurvorming kan zijn, niet door [eiseres], maar zonder overleg door Ballast Nedam is uitgevoerd. Het hof oordeelde (rov. 7.7 van het eindarrest) dat er, uitgaande van het daarvoor overwogene, geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrengen dat het feit dat de door [eiseres] aangelegde betonverharding niet vloeistofdicht blijkt te zijn, voor rekening van Ballast Nedam dient te komen. 3.4 Onderdeel A klaagt onder 1.1 en 1.2 dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan voorzover het heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat [eiseres] zorg diende te dragen voor een vloeistofdichte betonverharding, reeds meebrengt dat de door [eiseres] gestelde mogelijke oorzaken van de scheurvorming voor haar rekening en risico komen, althans dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrengen dat het feit dat de aangelegde betonverharding niet vloeistofdicht blijkt te zijn, voor rekening van Ballast Nedam dient te komen. Deze klacht slaagt. Voorzover het bestreden oordeel van het hof gebaseerd is op de opvatting dat een schuldenaar die een bepaald resultaat heeft toegezegd, toerekenbaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten indien dat resultaat niet wordt bereikt, óók indien fouten van de schuldeiser de oorzaak ervan zijn dat dat resultaat niet wordt bereikt, is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Indien het hof niet van deze, onjuiste, rechtsopvatting is uitgegaan, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet te begrijpen waarom de door [eiseres] gestelde mogelijke oorzaken van de scheurvorming niet kunnen meebrengen dat het feit dat de betonverharding niet vloeistofdicht is, voor rekening van Ballast Nedam komt. Voorzover onderdeel B voortbouwt op de klachten van onderdeel A slaagt het eveneens. De overige klachten behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 september 2004; verwijst de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Ballast Nedam in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Betonstaf begroot op € 1.351,58 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 april 2006.