ECLI:NL:HR:2007:AY6713
6 februari 2007 Strafkamer nr. 02130/05 E JB/CAW Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, van 12 juli 2005, nummer 23/004654-04, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats].
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend ten aanzien van de beslissingen met betrekking tot feit 2 en de strafoplegging en tot terug- of verwijzing van de zaak teneinde deze op het bestaande hoger beroep doch met inachtneming van de beslissingen van de Hoge Raad opnieuw te berechten en af te doen.
3.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 1. bewezenverklaard dat: "hij op 23 oktober 2000 te Hazerswoude-Dorp, gemeente Rijnwoude, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen de prijs van een fonds, te weten (het aandeel) [A] N.V., genoteerd aan de in Amsterdam gevestigde beurs Amsterdam Exchanges heeft doen stijgen en/of dalen door een of meer leugenachtige berichten te verspreiden, immers heeft hij, verdachte deelgenomen aan een internetdiscussiewebsite, te weten [B] en via deze site in een e-mailbericht onder de "nickname" [...] leugenachtige berichten en berichten die een valse voorstelling van zaken bevatten, verspreid, te weten onder andere dat:
3.3. Art. 334 Sr luidt als volgt: "Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door het verspreiden van een leugenachtig bericht de prijs van koopwaren, fondsen of geldswaardig papier doet stijgen of dalen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie."
3.4. Het Hof heeft een door de verdachte gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen: "De verdachte heeft voorts aangevoerd dat de inhoud van de in de tenlastelegging opgenomen berichten feitelijk juist is en de berichten derhalve niet als leugenachtig kunnen worden aangemerkt. (...) Het hof is van oordeel dat de in de bewezenverklaring genoemde berichten in onderling verband en samenhang als leugenachtig dienen te worden aangemerkt, nu de verdachte, die kennis had van de door hemzelf verrichte transacties, de daarop betrekking hebbende en voor een juiste interpretatie van zijn berichten essentiële informatie verzweeg. Door aldus onvolledige informatie te verstrekken ontstond bij anderen een onjuiste voorstelling van zaken die niet strookte met de realiteit, terwijl hij - verdachte - een en ander bewerkstelligde om zichzelf voordeel te verschaffen."
3.5. Het oordeel van het Hof dat het weergeven van feiten die op zichzelf juist zijn, in combinatie met het verzwijgen van andere feiten die voor de interpretatie van de weergegeven feiten essentieel zijn, in het onderhavige geval kan worden aangemerkt als het verspreiden van leugenachtige berichten in de zin van art. 334 Sr, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk.
3.6. Het middel faalt.
5.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 2 bewezenverklaard dat: "hij op tijdstippen in de periode van 23 oktober 2000 tot en met 9 november 2000 te Amsterdam en/of Hazerswoude, in elk geval in Nederland, meermalen, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, telkens in of vanuit Nederland transacties heeft verricht en/ofbewerkstelligd in effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de Amsterdam Exchanges (thans Euronext Amsterdam NV), immers heeft hij, verdachte, in voornoemde periode hoeveelheden aandelen [A] NV, te weten: op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 10.500 stuks op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 25.000 stuks op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 25.365 stuks op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 40.000 stuks aandelen [A] NV, welk fonds genoteerd stond aan de Amsterdam Exchanges, aangekocht, althans doen aankopen, en heeft hij, verdachte, in voornoemde periode een of meer hoeveelheden aandelen [A] NV, te weten: op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 25.000 stuks op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 25.000 stuks op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 40.000 stuks op 24 oktober 2000 een hoeveelheid van 1250 stuks op 25 oktober 2000 een hoeveelheid van 2000 stuks op 1 november 2000 een hoeveelheid van 400 stuks op 1 november 2000 een hoeveelheid van 1350 stuks op 1 november 2000 een hoeveelheid van 2000 stuks op 6 november 2000 een hoeveelheid van 1500 stuks op 6 november 2000 een hoeveelheid van 2500 stuks op 6 november 2000 een hoeveelheid van 2500 stuks op 6 november 2000 een hoeveelheid van 2500 stuks op 6 november 2000 een hoeveelheid van 250 stuks op 7 november 2000 een hoeveelheid van 1750 stuks op 7 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks op 7 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks op 7 november 2000 een hoeveelheid van 900 stuks op 8 november 2000 een hoeveelheid van 2000 stuks op 8 november 2000 een hoeveelheid van 500 stuks op 8 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks op 8 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks op 8 november 2000 een hoeveelheid van 2500 stuks op 8 november 2000 een hoeveelheid van 2000 stuks op 8 november 2000 een hoeveelheid van 2100 stuks op 8 november 2000 een hoeveelheid van 1500 stuks op 8 november 2000 een hoeveelheid van 2500 stuks op 9 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks op 9 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks op 9 november 2000 een hoeveelheid van 4500 stuks,
aandelen [A] NV, welk fonds genoteerd stond aan de Amsterdam Exchanges, verkocht, althans doen verkopen, terwijl hij, verdachte telkens bekend was met een of meer bijzonderheden omtrent de handel in bovengenoemde effecten, te weten dat:
5.3.1. Art. 46 (oud) Wte 1995 luidde ten tijde van de bewezenverklaarde handelingen als volgt: "1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in: a. effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs dan wel aan een buiten Nederland gevestigde en van overheidswege toegelaten effectenbeurs of effecten waarvan aannemelijk is dat deze spoedig aan een zodanige beurs zullen worden genoteerd; of b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a bedoelde effecten.
5.3.2. De EG-Richtlijn van 13 november 1989 tot coördinatie van de voorschriften inzake transacties van ingewijden (89/592/EEG) (hierna: de Richtlijn), waarop art. 46 (oud) Wte 1995 is gebaseerd, houdt in de preambule onder meer het volgende in: "Overwegende dat, aangezien de verwerving of vervreemding van effecten noodzakelijkerwijs wordt voorafgegaan door een daartoe strekkend besluit van de persoon die zo'n transactie verricht, het feit dat deze verwerving of vervreemding plaatsvindt op zichzelf niet betekent dat misbruik wordt gemaakt van voorwetenschap (...)."
Art. 1, aanhef en onder ten eerste van de Richtlijn luidt: "In deze richtlijn wordt verstaan onder:
5.3.3. De parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van art. 46 (oud) Wte 1995 houdt in dit verband onder meer het volgende in: "Aan de toelaatbaarheid van het met het oog op een overname opbouwen van een positie in aandelen van de over te nemen vennootschap wordt met dit wetsvoorstel niet getornd. De in sommige commentaren gedane suggestie dat het wetsvoorstel een belemmering voor overnames zou vormen is onjuist. Zij gaat uit van de veronderstelling dat de overnemende partij per definitie over voorwetenschap beschikt.
Ervan uitgaande dat de overnemende partij echter slechts kennis van een eigen voornemen (namelijk: om een overname te plegen) draagt, is geen sprake van voorwetenschap in de zin van de wet. Dit is overigens thans niet anders." (Kamerstukken II 1997-1998, 25 095, nr. 8, blz. 4) en: "Het aankopen van aandelen in het zicht van een bieding door de aspirant-koper levert geen verboden gedraging op, zolang de aspirant-koper slechts kennis draagt van eigen voornemens, hetgeen niet als voorwetenschap is te beschouwen. Indien echter de aspirant-koper op het tijdstip van de aankoop, naast kennis over het eigen voorgenomen handelen, tevens beschikt over voorwetenschap in de zin van de wet, dient het verbod vanzelfsprekend onverkort van toepassing te zijn." (Kamerstukken II 1997-1998, 25 095, nr. 8, blz. 8) Omtrent het begrip 'voorwetenschap' kan voorts aan de parlementaire geschiedenis van art. 336a Sr - de voorloper van art. 46 (oud) Wte 1995 - het volgende worden ontleend als uitlating van de Minister van Justitie: "Het bestuur van een vennootschap kan het niet openbare besluit nemen, op een bepaald moment eigen aandelen van de vennootschap te gaan verhandelen. Dat besluit is op zichzelf voor de vennootschap niet een bijzonderheid waarvan de bekendheid voor haar voorwetenschap in de zin van de voorgestelde strafbepaling oplevert. Voor derden, inclusief de individuele bestuurders die voor eigen rekening zouden willen handelen, levert dit besluit zolang het niet openbaar is gemaakt, echter wèl voorwetenschap op, althans wanneer aan de overige elementen van de definitie van dit begrip is voldaan. Het bestuur van de vennootschap zal echter het besluit om op een bepaald moment eigen aandelen te gaan verhandelen, niet zonder concrete aanleiding nemen. Deze aanleiding kan een bijzonderheid zijn waaromtrent door het bestuur al dan niet geheimhouding is opgelegd.
Zolang omtrent de aanleiding voor het besluit geheimhoudingsplicht bestaat, handelt de vennootschap bij de uitvoering van dit besluit beschikkende over voorwetenschap indien althans die aanleiding een zodanige bijzonderheid vormt dat de openbaarmaking daarvan naar redelijkerwijs te verwachten is invloed zal hebben op de koers van de effecten." (Handelingen I 1989, blz. 17-675) 5.4. Het Hof heeft - voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang - een door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen: "De verdachte heeft voorts - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat hij geen voorwetenschap bezat inzake [A] en dat hetgeen in de tenlastelegging als bijzonderheden in de zin van artikel 46 Wte is opgenomen niet als zodanig kan worden aangemerkt. (...) Het hof ontleent aan de relevante inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen voorts dat de verdachte heeft gehandeld in aandelen [A] terwijl hij de beschikking had over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46 Wte 1995, bestaande uit de in de bewezenverklaring als bijzonderheden opgenomen concrete feiten. Voorzover deze bijzonderheden eigen voornemens van de verdachte tot aan- of verkoop van aandelen betreffen, geldt dat dit niet kan leiden tot een geslaagd beroep op de in artikel 46, vierde lid, Wte vermelde uitzonderingen op strafbaarheid, nu die eigen voornemens in het onderhavige geval in samenhang dienen te worden bezien met de overige in de bewezenverklaring opgenomen bijzonderheden.
In onderling verband en samenhang bezien komen de bijzonderheden in deze zaak er op neer dat de verdachte door het verspreiden van leugenachtige berichten in combinatie met het op grote schaal uitvoeren van tegengestelde aan- en verkopen op de beurs heeft getracht de koers van het aandeel [A] in voor hem - verdachte - gunstige zin te beïnvloeden, welk handelen van de verdachte ten tijde van het uitvoeren van de tenlastegelegde transacties niet in volle omvang openbaar was.
De berichten en de omzet waren weliswaar openbaar maar niet de leugenachtigheid van de berichten. Dat de omzet van het aandeel [A] grotendeels gebaseerd was op transacties van de verdachte, zowel aan de aankoop en aan de verkoopkant, was evenmin openbaar."
5.5.1. Vooropgesteld moet worden dat de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk heeft beoogd het verbod dat ten tijde van het bewezenverklaarde handelen was opgenomen in art. 46, eerste lid, (oud) Wte 1995, niet te doen uitstrekken tot de effectentransacties die worden verricht of bewerkstelligd met wetenschap die slechts de eigen voorgenomen effectentransacties betreft.
5.5.2. Het Hof heeft in zijn in 5.4 weergegeven overwegingen op grond van het voorhanden bewijsmateriaal vastgesteld dat in de onderhavige zaak de bijzonderheden, zoals in de tenlastelegging feitelijk omschreven, hierin bestaan dat de verdachte door het verspreiden van zelf gecreëerde leugenachtige berichten en het in verband daarmee verrichten van aan elkaar tegengestelde transacties heeft getracht de koers van het aandeel [A] in voor hem gunstige zin te beïnvloeden.
Nu deze bijzonderheden door de verdachte zelf zijn geschapen moet zijn wetenschap daaromtrent worden aangemerkt als wetenschap omtrent zijn eigen voorgenomen effectentransacties. Dergelijke wetenschap is, naar uit het onder 5.5.1 overwogene voortvloeit, geen voorwetenschap in de zin van art. 46 (oud) Wte 1995.
5.5.3. De middelen treffen doel. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Nu op grond van het zich bij de stukken bevindende bewijsmateriaal vaststaat dat het Hof waarnaar de zaak zou moeten worden teruggewezen tot geen andere conclusie kan komen dan dat het tenlastegelegde niet bewezen kan worden verklaard, brengt een doelmatige rechtspleging mee dat de Hoge Raad de zaak in zoverre zelf afdoet. De Hoge Raad zal de verdachte vrijspreken van het hem onder 2 tenlastegelegde feit.
Na terugwijzing dient het Hof opnieuw straf te bepalen ter zake van uitsluitend het onder 1 tenlastegelegde.
Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging;
Spreekt de verdachte vrij van het hem onder 2 tenlastegelegde;
Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, opdat de zaak wat betreft de strafoplegging op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 februari 2007.