ECLI:NL:HR:2008:BF3257

19 december 2008 Eerste Kamer Nr. C07/124HR RM/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans, t e g e n DE GEMEENTE ROTTERDAM, zetelende te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en de Gemeente. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eisers] hebben bij exploot van 28 december 2001 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. Na wijziging van eis hebben [eisers] gevorderd de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 295.366,83, met rente en kosten. De Gemeente heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 maart 2004 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [eisers]. Tegen dit vonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij tussenarrest van 6 april 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van [eisers] als bedoeld in het arrest in rov. 9. Nadat partijen een akte hadden genomen, heeft het hof bij eindarrest van 11 januari 2007 de Gemeente veroordeeld tot vergoeding aan [eisers] van een bedrag van € 1.613,59, vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.341,-- vanaf 5 februari 1997 en over € 272,59 vanaf 8 april 1997. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping. De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 10 oktober 2008 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.7. 3.2.1 [Eisers] hebben aan hun hiervoor in 1 vermelde vordering tot betaling van een schadevergoeding van (na wijziging van eis) € 295.366,83 ten grondslag gelegd dat de Gemeente jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door onrechtmatige besluiten te nemen waarbij een bouwvergunning is verleend dan wel gehandhaafd. Omdat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) de eerste beslissing op bezwaar heeft vernietigd, staat de onrechtmatigheid van dat besluit vast. Voorts staat volgens [eisers] met het oordeel van de Afdeling vast dat ook het (primaire) besluit van 10 december 1996 onrechtmatig was, nu uit dat oordeel blijkt dat het verlenen van een vergunning onder de gegeven omstandigheden - het ontbreken van een planologische onderbouwing - strijdig met de wet en onmogelijk was. De rechtbank heeft geoordeeld dat het (primaire) besluit van 10 december 1996 inderdaad onrechtmatig was en dat de Gemeente de daardoor door [eisers] geleden schade (onder meer bestaande in waardevermindering van hun woning) diende te vergoeden. De zaak is vervolgens aangehouden. 3.2.2 Het hof heeft het tussenvonnis vernietigd. Het hof oordeelde in zijn tussenarrest van 6 april 2006 dat het primaire besluit in de bestuursrechtelijke procedures niet alleen niet is vernietigd, maar dat het inmiddels zelfs onherroepelijk is geworden, zodat de burgerlijke rechter van de rechtmatigheid van dit besluit moet uitgaan. Voorts is het besluit niet geschorst geweest. Daarom mocht Pniël op grond van dit besluit vanaf 10 december 1996 bouwen. Het gegeven dat de eerste beslissing op bezwaar door de Afdeling op 6 maart 2000 is vernietigd omdat er geen voldoende planologisch kader en urgentie aan ten grondslag waren gelegd, doet volgens het hof aan het voorgaande niet af, nu daarbij niet het besluit van 10 december 1996 is vernietigd en dit ook later niet is gebeurd (rov. 3). [Eisers] kunnen de Gemeente dan ook niet uit hoofde van onrechtmatige daad aanspreken voor de schade die zij hebben geleden door het besluit van 10 december 1996 en het (op dat besluit gebaseerde) bouwen van het verpleeghuis achter hun woonhuis (rov. 4). Het hof, dat de zaak aan zich heeft gehouden (rov. 7), heeft onderschreven dat de vorderingen uit onrechtmatige daad voor kosten van rechtsbijstand gemaakt tijdens de bouw, voor tijdsbeslag, voor schade als gevolg van leegstand én immateriële schade moeten worden afgewezen (rov. 8), en heeft geoordeeld dat ook de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten dit lot alsnog zal moeten delen, nu de Gemeente geen onrechtmatige daad heeft gepleegd uit hoofde waarvan een vergoedingsplicht voor deze kosten bestaat (rov. 9.2). Nu de Gemeente in haar memorie van grieven te kennen had gegeven dat zij bereid was tot vergoeding van de redelijke en in redelijkheid door [eisers] noodzakelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand in verband met de bezwaarschriftprocedure die tot de eerste beslissing op bezwaar heeft geleid, heeft het hof [eisers] in de gelegenheid gesteld bij akte gemotiveerd op te geven welke posten in de door hen overgelegde specificatie wel en welke posten geen betrekking hebben op het maken van bezwaar tegen het primaire besluit (rov. 9.3). In het eindarrest van 11 januari 2007 heeft het hof uit dien hoofde een bedrag van € 1.613,59 met rente toegewezen. 3.3 Onderdeel I van het middel verwijt het hof te hebben miskend dat [eisers] niet enkel de rechtmatigheid van de inhoud van de (vrijstelling

1. en)vergunning hebben bestreden, maar tevens de rechtmatigheid van het (oorspronkelijke) tijdstip van de verlening van die vergunning, namelijk 10 december 1996: op of omstreeks die datum had de bouwvergunning (plus vrijstelling) nog niet mogen worden verleend. Dit verwijt is ongegrond. Het hof heeft klaarblijkelijk onder ogen gezien dat het primaire besluit van 10 december 1996 volgens [eisers] onrechtmatig was omdat het volgens hen toen, wegens het ontbreken van een voldoende planologisch kader, niet had mogen worden genomen. Het hof heeft die stelling evenwel verworpen, kort gezegd, op de grond dat de burgerlijke rechter van de rechtmatigheid van het besluit had uit te gaan, waarbij het kennelijk niet alleen de inhoud maar ook de wijze van tot stand komen van dat besluit op het oog heeft gehad, een en ander mede beoordeeld naar het tijdstip waarop het besluit werd genomen. 3.4 Onderdeel II betoogt dat het hof door te oordelen dat het "niet-vernietigd-zijn" en onherroepelijk worden van het primaire besluit (de bouwvergunning plus vrijstelling) maakt dat de burgerlijke rechter dat besluit voor rechtmatig moet houden, heeft miskend dat het antwoord op de vraag of het primaire besluit - de vergunningverlening - op het moment van het nemen van dat besluit als rechtmatig moet worden beschouwd, afhankelijk is van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt; daarbij verwijst het onderdeel naar HR 13 oktober 2006, nr. C05/068, NJ 2007, 187 (Enschede/[...]). Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld, omdat het hof, zoals het onderdeel ook voorstaat, de besluitvorming na de vernietiging van de beslissing op bezwaar heeft betrokken bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het primaire besluit. Het hof heeft echter geconstateerd dat die verdere besluitvorming in de bestuursrechtelijke procedures ertoe heeft geleid dat na de vernietiging van de beslissing op bezwaar, het primaire besluit niet alleen niet is vernietigd, maar zelfs onherroepelijk is geworden. Aan die constatering heeft het hof vervolgens de door onderdeel III bestreden conclusie verbonden dat het primaire besluit voor rechtmatig moet worden gehouden ook bij een beoordeling naar het moment waarop dat besluit is genomen. 3.5.1 Onderdeel III klaagt dat, als het hof van oordeel is geweest dat het primaire besluit ook op het moment van het nemen daarvan als rechtmatig moest worden beschouwd, dit oordeel onjuist dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert daartoe aan dat [eisers] gemotiveerd hebben aangevoerd en aangetoond (en dat uit de overgelegde bestuursrechtelijke uitspraken blijkt) dat de handhaving van de vergunning in de derde beslissing op bezwaar enkel stoelt op gewijzigde omstandigheden die bij een afweging ex nunc tot (vrijstelling
2. en)vergunningverlening (konden) leiden. Daaruit moet volgens het onderdeel worden geconcludeerd dat ten tijde van de vergunningverlening op 10 december 1996 de vergunning nog niet had mogen worden verleend, zoals ook blijkt uit de (abusievelijk ex tunc genomen) tweede beslissing op bezwaar. 3.5.2 Met de vernietiging van de beslissing op bezwaar staat, zoals in het in 3.4 genoemde arrest is overwogen, nog niet vast dat het primaire besluit ook onrechtmatig is. Het antwoord op de vraag of het primaire besluit rechtmatig of onrechtmatig is, hangt in het algemeen af van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt. In het onderhavige geval is na de vernietiging van de beslissing op bezwaar de bestuursrechtelijke procedure voortgezet doordat een nieuwe beslissing op bezwaar is genomen, waartegen vervolgens is opgekomen. Uiteindelijk heeft de bestuursrechtelijke procedure erin geresulteerd dat het primaire besluit in stand is gebleven en onherroepelijk is geworden. Onder die omstandigheden moet, naar het hof terecht heeft geoordeeld, voor de burgerlijke rechter uitgangspunt zijn dat het primaire besluit rechtmatig is, ook voorzover de rechtmatigheid ervan wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het is genomen. De klachten van het onderdeel, die ertoe strekken dat het besluit aanvankelijk wegens het ontbreken van een planologische onderbouwing niet had mogen worden genomen en daarom onrechtmatig was, stuiten hierop af. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 december 2008.