ECLI:NL:HR:2008:BG3853

11 november 2008 Strafkamer nr. 08/01789 Hs SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op een aanvrage tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 7 mei 2004, nummer 21/003271-03, ingediend door mr. W.J.W.K. Suijkerbuijk, advocaat te Terneuzen, namens: [aanvrager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats]. 1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd Het Hof heeft de aanvrager - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Zutphen van 24 juni 2003 - ter zake van 1, 2 en 6 telkens "diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking en inklimming", 3 "poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en verbreking", 4 "poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking en inklimming" en 5 "poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en inklimming", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden. 2. De aanvrage tot herziening 2.1. De aanvrage tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2.2. De aanvrage berust op de stelling dat sprake is van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv. De aanvrager voert daartoe aan dat zijn zaak destijds niet tot een veroordeling, althans niet voor elk van de tenlastegelegde feiten, zou hebben geleid, indien de rechter bekend zou zijn geweest met de omstandigheid dat sprake is van gerede twijfel aan de betrouwbaarheid en wijze van uitvoering van de geuridentificatieproeven. 3. De conclusie van de Advocaat-Generaal De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de aanvrage kennelijk ongegrond zal verklaren voor zover deze betrekking heeft op feit 1 en voorts dat de Hoge Raad de aanvrage gegrond zal verklaren voor zover zij betrekking heeft op de feiten 2 tot en met 6, en de zaak zal verwijzen naar een gerechtshof dat nog niet over de zaak heeft geoordeeld, opdat de zaak op voet van art. 467, eerste lid, Sv opnieuw zal worden behandeld en afgedaan. 4. Achtergrond van de aanvrage Aan de aanvrage is gehecht een brief van mei 2007 van het Arrondissementsparket Zwolle-Lelystad gericht aan de aanvrager. In deze brief is de aanvrager een mededeling gedaan omtrent mogelijk onjuist uitgevoerde geuridentificatieproeven in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland. In deze periode zou de speurhondengeleider tijdens het afnemen van de geuridentificatieproef regelmatig, in afwijking van het vastgestelde protocol, vooraf op de hoogte zijn geweest van de sorteervolgorde van de geurbuisjes. Volgens het openbaar ministerie zou ook in de zaak van de aanvrager gebruik zijn gemaakt van een dergelijke geuridentificatieproef. De onderhavige aanvrage is naar aanleiding van deze mededeling ingediend. 5. Aan de beoordeling van de aanvrage voorafgaande beschouwing 5.1. De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld dat in de gevallen waarin in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 een geuridentificatieproef door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland in de desbetreffende strafzaak is uitgevoerd, dit onderzoek - behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel - moet worden geacht te hebben plaatsgevonden in strijd met het voorschrift dat de hondengeleider de volgorde van de geurdragers niet kent, hetgeen met zich brengt dat ervan moet worden uitgegaan dat het resultaat van die geuridentificatieproef in die gevallen niet als voldoende betrouwbaar kan gelden en dat aldus moet worden aangenomen dat het resultaat van de geuridentificatieproef niet zou zijn gebruikt voor het bewijs indien de rechter met de opgetreden onregelmatigheid bekend was geweest (vgl. HR 22 april 2008, LJN BC 8789). 5.2. Als grondslag voor een herziening kunnen, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder 2° van art. 457 Sv slechts dienen een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden van feitelijke aard die bij het onderzoek op de terechtzitting niet zijn gebleken en die het ernstig vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak van de veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van een minder zware strafbepaling. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat onder een "minder zware strafbepaling" in de zin van art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv moet worden verstaan een strafbepaling die een minder zware straf bedreigt. Daaronder wordt niet verstaan de oplegging door de rechter van een andere (minder zware) sanctie. 5.3. Ingeval het resultaat van een onregelmatige geuridentificatieproef voor het bewijs van het desbetreffende tenlastegelegde feit is gebezigd en het niet aannemelijk is dat zonder deze uitkomst van de geuridentificatieproef de feitenrechter op grond van het beschikbare bewijsmateriaal tot een bewezenverklaring zou zijn gekomen, levert dat een ernstig vermoeden op dat de rechter de aanvrager terzake zou hebben vrijgesproken. In dat geval is derhalve sprake van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv. 6. Beoordeling van de aanvrage 6.1. Ten laste van de aanvrager is bij de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd onder 1 tot en met 6 bewezenverklaard dat: "1. hij op 29 oktober 2002 te Gaanderen, gemeente Doetichem, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een kerk(gebouw) heeft weggenomen een koektrommel, toebehorende aan de protestantse kerkgemeente, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking en inklimming; 2. hij op een tijdstip in de periode van 24 oktober 2002 tot en met 25 oktober 2002 in de gemeente Zelhem met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een kerk(gebouw) heeft weggenomen een hoeveelheid geld, toebehorende aan de Hervormde Gereformeerde Federatie, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking en inklimming; 3. hij op een tijdstip in de periode van 11 november 2002 tot en met 13 november 2002 te Wilsum, gemeente Kampen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een kerk(gebouw) weg te nemen een hoeveelheid geld en/of goederen, toebehorende aan de Gereformeerde kerk, en zich, daarbij de toegang tot de plaats des misdrijfs te verschaffen en die/dat weg te nemen goederen en/of geld onder zijn bereik te brengen door middel van braak en verbreking, van die kerk een raam heeft vernield en twee kasten heeft opengebroken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; 4. hij op een tijdstip in de periode van 11 november 2002 tot en met 12 november 2002 te Wilsum, gemeente Kampen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een kerk(gebouw) weg te nemen een hoeveelheid geld en/of goederen, toebehorende aan de Hervormde kerkvoogdij, en zich daarbij de toegang tot de plaats des misdrijfs te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goederen en/of geld onder zijn bereik te brengen door middel van braak, verbreking en/of inklimming, van die kerk een raam heeft ingeslagen, althans vernield en/of een vitrinekastje heeft opengebroken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; 5. hij op een tijdstip in de periode van 11 november 2002 tot en met 12 november 2002 in de gemeente Kampen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigeing uit een kerk(gebouw) weg te nemen een hoeveelheid geld en/of goederen, toebehorende aan de Bovenkerk, en zich daarbij de toegang tot de plaats des misdrijfs te verschaffen en die/dat weg te nemen goederen en/of geld onder zijn bereik te brengen door middel van braak, verbreking en/of inklimming, van die kerk een raam met een baksteen heeft vernield, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; 6. hij op een tijdstip in de periode van 14 november 2002 tot en met 15 november 2002 te Veessen, gemeente Heerde, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een kerk(gebouw) heeft weggenomen een hoeveelheid geld en drie tinnen schaaltjes en twee zilveren bokalen, toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich daarbij de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming." 6.2.1. Het arrest bevat een aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv, waarin de bewijsmiddelen zijn opgenomen die het Hof heeft gebezigd. Kort aangeduid betreft het de volgende bewijsmiddelen. Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde (

1. i)Een proces-verbaal van aangifte, inhoudend dat op 29 oktober 2002 is ingebroken in het kerkgebouw van de Protestantse Gemeente te Gaanderen en dat is gebleken dat een koektrommel is weggenomen. (Proces-verbaal, doorgenummerde pagina's 56-59). (
2. ii)Een proces-verbaal van politie, dat als verklaring van de getuige [getuige 1] het volgende inhoudt. Op 29 oktober 2002 hoorde zij twee doffe klappen en glasgerinkel. Dit geluid kwam bij de Protestantse kerk vandaan. Zij zag dat een man vanachter de kerk kwam en wegfietste. Na ongeveer tien minuten ging deze man weer terug naar de kerk. Zij heeft van hem een gedetailleerd signalement gegeven. (Proces-verbaal, doorgenummerde pagina's 67-68). (iii) Het proces-verbaal betreffende de fotoconfrontatie, dat als relaas van de verbalisant [verbalisant 1] het volgende inhoudt. Van de aan [getuige 1] getoonde fotoset heeft zij de persoon op foto nr. 4 herkend als de persoon over wie zij in haar verklaring had gesproken. De getuige herkende de door haar aangewezen persoon duidelijk aan zijn onnozele gezichtsuitdrukking en de vorm van zijn gelaat. De getuige verklaarde er vrijwel zeker van te zijn dat dit de persoon was over wie zij in haar verklaring heeft gesproken. De persoon weergegeven op foto nr. 4 van de fotoconfrontatieset bleek de aanvrager te zijn. (Proces-verbaal, doorgenummerde pagina 69). (
3. iv)Het proces-verbaal betreffende het uitvoeren van een geuridentificatieproef, dat als relaas van de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] inhoudt dat een geuridentificatieproef is uitgevoerd met de speurhond Max en dat deze een geurovereenkomst waarnam tussen het geurmonster van de in het kerkgebouw aangetroffen trui (proces-verbaal, doorgenummerde pagina 74), en de geurdragers welke waren vastgehouden door de aanvrager. (Proces-verbaal, doorgenummerde pagina's 70-72). Ten aanzien van het onder 2 tot en met 6 tenlastegelegde (
4. i)De desbetreffende processen-verbaal van aangifte van (poging tot) inbraak in de kerkgebouwen en van relaas van bevindingen van het opsporingsonderzoek ter plaatse. (
5. ii)De resultaten van geuridentificatieproeven, waaruit bleek dat de verschillende speurhonden telkens een geurovereenkomst waarnamen tussen de geurmonsters van voorwerpen waarmee de dader in aanraking is geweest tijdens het betreden en/of doorzoeken van de kerkgebouwen en de geurdragers welke waren vastgehouden door de aanvrager. Ten aanzien van het onder 3, 4 en 6 tenlastegelegde voorts (iii) Het proces-verbaal van relaas van de verbalisant [verbalisant 4], inhoudende een analyse van geregistreerde gegevens in verband met een aantal inbraken in kerken in de politieregio Noord en Oost Gelderland in 2002. Daarin wordt onder meer gerelateerd dat de modus operandi van de onderhavige feiten opvallende overeenkomst vertoont met die van andere inbraken in kerkgebouwen in dezelfde plaatsen of in de omgeving daarvan en dat ter plaatse van de onderhavige inbraken aangetroffen schoensporen onderling sterke gelijkenis vertonen. (Proces-verbaal, doorgenummerde pagina's 34-39). (
6. iv)Het proces-verbaal van de verbalisant [verbalisant 5] betreffende een vergelijkend schoensporenonderzoek tussen het profiel van een onder de aanvrager inbeslaggenomen paar schoenen en bij de onderhavige feiten veiliggestelde schoenindruksporen (proces-verbaal, doorgenummerde pagina's 45-51). 6.2.2. Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging ten aanzien van de onder 1 tot en met 6 tenlastegelegde feiten voorts nog het volgende overwogen: "Het Hof overweegt met betrekking tot de bewijsmiddelen dat deze elkaar onderling versterken (kettingbewijs), in het bijzonder om de volgende redenen. Het betreffen telkens (pogingen tot) inbraken in kerken of in een bij die kerken behorend gedeelte en wel binnen een (kort) tijdsbestek, te weten ongeveer 22 dagen, en geconcentreerd in een beperkt geografisch gebied. Ten aanzien van het tenlastegelegde onder 2. tot en met 6. zijn sterke aanwijzingen dat verdachte ten tijde van het plegen van de feiten ter plaatse is geweest. In deze gevallen zijn door de politie geuridentificatieproeven gehouden waarbij geconstateerd is, dat door drie verschillende honden, op vijf verschillende plaatsen -met vijf verschillende zogenaamde 'uitgangspunten'- telkens een geurovereenkomst met de door de verdachte vastgehouden geurdrager, werd waargenomen. Het hof acht het zeer onwaarschijnlijk - ondanks de mogelijke tekortkomingen, waarop de verdediging duidt, die aan een geuridentificatieproef op zich zouden kunnen kleven dat de bedoelde geurovereenkomsten bij louter toeval tot stand zijn gekomen. Bij het Hof had de verdediging kort gezegd aangevoerd dat geuridentificatieproeven onvoldoende betrouwbaar zijn. Bij de feiten 2, 3 en 6 zijn bovendien telkens dezelfde schoensporen aangetroffen welke grote gelijkenis vertonen met de bij verdachte, direct na zijn aanhouding, in zijn woning aangetroffen sportschoenen. Daar doet niet aan af dat de sporencoördinator in zijn conclusie ten aanzien van het vergelijkend schoenspooronderzoek, (slechts) op grond van de hem dan ter beschikking staande schoenen, folies en gipsafvormingen van schoenindruksporen, bij gebrek aan voor identificatie geschikte kenmerken niet kan vaststellen dat de sporen daadwerkelijk door de bedoelde schoenen zijn veroorzaakt. Ten aanzien van feit 1. geldt dat verdachte door een getuige stellig als de dader van de inbraak in de betreffende kerk te Gaanderen is herkend. Voorts zijn, zoals blijkt uit de aangiften bij de feiten 2. tot en met 6., telkens in de respectieve kerken bijbels verplaatst en/of opengelegd, hetgeen voor deze feiten op een zelfde dader lijkt te duiden." 6.3. Voor het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde feit is tevens het resultaat gebezigd van de desbetreffende geuridentificatieproef. In het onderhavige geval moet het ervoor worden gehouden dat het Hof ook zonder de uitkomst van deze onregelmatige geuridentificatieproef uit het andere bewijsmateriaal - in het bijzonder de herkenning van de aanvrager door de getuige - met voldoende mate van aannemelijkheid zou hebben afgeleid dat de aanvrager het onder 1 tenlastegelegde feit heeft gepleegd. Dit betekent dat het hiervoor onder 5.3 bedoelde geval zich ten aanzien van dit feit niet voordoet, zodat in zoverre geen sprake is van een ernstig vermoeden dat het Hof de aanvrager van dat feit zou hebben vrijgesproken. De aanvrage is in zoverre dus ongegrond en moet worden afgewezen. 6.4. Met betrekking tot het bewijs van de onder 2 tot en met 6 tenlastegelegde feiten is aannemelijk dat het Hof, mede gelet op de nadere bewijsoverweging, telkens in belangrijke mate aan de desbetreffende resultaten van de geuridentificatieproeven heeft ontleend dat de aanvrager in verband moet worden gebracht met deze strafbare feiten. In het onderhavige geval moet het daarom ervoor worden gehouden dat het Hof zonder de uitkomsten van de geuridentificatieproeven niet zou hebben geoordeeld dat het overige gebezigde bewijsmateriaal elkaar zodanig versterkt, dat daaruit de betrokkenheid van de aanvrager bij die inbraken met voldoende mate van aannemelijkheid volgt. Dit betekent dat het hiervoor onder 5.3 bedoelde geval zich ten aanzien van deze feiten voordoet, zodat in zoverre sprake is van een ernstig vermoeden dat het Hof de aanvrager van die feiten zou hebben vrijgesproken. 6.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat zich een omstandigheid voordoet als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv, zodat de aanvrage, voor zover zij betrekking heeft op de onder 2 tot en met 6 bewezenverklaarde feiten, gegrond is en als volgt moet worden beslist. 7. Beslissing De Hoge Raad: verklaart de aanvrage tot herziening gegrond, doch uitsluitend voor zover zij betrekking heeft op de onder 2 tot en met 6 bewezenverklaarde feiten; beveelt voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van voormeld arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 7 mei 2004; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op de voet van art. 467, eerste lid, Sv opnieuw zal worden behandeld en afgedaan teneinde hetzij het gewijsde te handhaven, hetzij met vernietiging daarvan recht te doen en daarbij mede voor het overige feit of de overige feiten op de voet van art. 476, tweede lid, Sv de straf te bepalen; wijst de aanvrage tot herziening voor het overige af. Dit arrest is gewezen door de president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 11 november 2008.