ECLI:NL:HR:2009:BH0988

27 januari 2009 Strafkamer nr. 08/03579 Hs AW Hoge Raad der Nederlanden Arrest op een aanvrage tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 19 maart 2002, nummer 21/001164-01, ingediend door mr. K.D. Regter, advocaat te Lelystad, namens: [Aanvrager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, domicilie kiezende ten kantore van zijn raadsman. 1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd Het Hof heeft de aanvrager ter zake van 1. "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, gepleegd door twee of meer verenigde personen" en 4. "diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden. 2. De aanvrage tot herziening 2.1. De aanvrage tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2.2. De aanvrage berust op de stelling dat sprake is van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv. De aanvrager voert daartoe aan dat zijn zaak destijds niet tot een veroordeling zou hebben geleid indien de rechter bekend zou zijn geweest met de omstandigheid dat sprake is van gerede twijfel aan de betrouwbaarheid en wijze van uitvoering van de geuridentificatieproef. 3. Achtergrond van de aanvrage Aan de aanvrage is gehecht een brief van 2 april 2007 van het Arrondissementsparket Zwolle-Lelystad gericht aan de aanvrager. In deze brief is de aanvrager een mededeling gedaan omtrent mogelijk onjuist uitgevoerde geuridentificatieproeven in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland. In deze periode zou de speurhondengeleider tijdens het afnemen van de geuridentificatieproef regelmatig, in afwijking van het vastgestelde protocol, vooraf op de hoogte zijn geweest van de sorteervolgorde van de geurbuisjes. Volgens het openbaar ministerie zou ook in de zaak van de aanvrager gebruik zijn gemaakt van een dergelijke geuridentificatieproef. De onderhavige aanvrage is naar aanleiding van deze mededeling ingediend. 4. Aan de beoordeling van de aanvrage voorafgaande beschouwing 4.1. De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld dat in de gevallen waarin in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 een geuridentificatieproef door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland in de desbetreffende strafzaak is uitgevoerd, dit onderzoek - behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel - moet worden geacht te hebben plaatsgevonden in strijd met het voorschrift dat de hondengeleider de volgorde van de geurdragers niet kent, hetgeen met zich brengt dat ervan moet worden uitgegaan dat het resultaat van die geuridentificatieproef in die gevallen niet als voldoende betrouwbaar kan gelden en dat aldus moet worden aangenomen dat het resultaat van de geuridentificatieproef niet zou zijn gebruikt voor het bewijs indien de rechter met de opgetreden onregelmatigheid bekend was geweest (vgl. HR 22 april 2008, LJN BC8789). 4.2. Als grondslag voor een herziening kunnen, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder 2° van art. 457 Sv slechts dienen een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden van feitelijke aard die bij het onderzoek op de terechtzitting niet zijn gebleken en die het ernstig vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak van de veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van een minder zware strafbepaling. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat onder een "minder zware strafbepaling" in de zin van art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv moet worden verstaan een strafbepaling die een minder zware straf bedreigt. Daaronder wordt niet verstaan de oplegging door de rechter van een andere (minder zware) sanctie. 4.3. Ingeval het resultaat van een onregelmatige geuridentificatieproef voor het bewijs van het desbetreffende tenlastegelegde feit is gebezigd en het niet aannemelijk is dat zonder deze uitkomst van de geuridentificatieproef de feitenrechter op grond van het beschikbare bewijsmateriaal tot een bewezenverklaring zou zijn gekomen, levert dat een ernstig vermoeden op dat de rechter de aanvrager terzake zou hebben vrijgesproken. In dat geval is derhalve sprake van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv. 5. Beoordeling van de aanvrage 5.1. Bij het arrest waarvan herziening wordt gevraagd is ten laste van de aanvrager bewezenverklaard dat: "1. hij op 18 november 2000 in de gemeente Almere, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen 16 telefoonkaarten en fl. 806,-, toebehorende aan BP-tankstation (gelegen aan de Paal 24), welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welke bedreiging met geweld hierin bestond dat verdachte en zijn mededader het benzinestation zijn binnengekomen met een door een bivakmuts bedekt gelaat en/of hoofd en [slachtoffer 1] dreigend hebben toegevoegd: "Geld, geld" en/of "Telefoonkaarten, telefoonkaarten" en zijn mededader een vuurwapen heeft getoond aan [slachtoffer 1]. 4. hij op 18 november 2000 in de gemeente Almere, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een auto (merk: Ford type: Escort), toebehorende aan [slachtoffer 2], waarbij verdachte en/of zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van braak." 5.2. Bij de aan de Hoge Raad ter beschikking staande stukken bevindt zich onder meer een proces-verbaal van de terechtzitting van de Rechtbank van 1 mei 2001. Uit de stukken van het dossier waarover de Hoge Raad de beschikking heeft, kan ten aanzien van het bewijs van het tenlastegelegde - zakelijk weergegeven - het volgende worden afgeleid. (

1. i)Op 18 november 2000 omstreeks 16.45 uur heeft een gewapende overval plaatsgevonden op een BP-benzinestation gelegen aan de Paal 24 te Almere. Hiervan is aangifte gedaan door de kassière [slachtoffer 1]. Zij heeft verklaard dat twee personen, die een bivakmuts droegen, het tankstation binnenkwamen, dat dader 1 "geld, geld" riep en dader 2 "telefoonkaarten, telefoonkaarten", dat dader 1 een pistool had, dat dader 1 de geldlade uit de kassa pakte en een van de daders "sorry" zei en dat beide daders vervolgens naar buiten liepen. (Proces-verbaal van aangifte, nr. 2000056762-2, pagina's 1-2; bijlage 12). Bij de overval zijn 16 telefoonkaarten en een bedrag van ƒ 806,- weggenomen. (Proces-verbaal van verhoor aangever [betrokkene 1], nr. 2000056762-11, pagina's 1-2; bijlage 12). De overvallers, van wie één een geldlade in de hand had, zijn naar buiten gerend en zijn in een ter plaatse geparkeerde auto, een Ford Escort, waarvan het kenteken begint met [AA], gestapt en weggereden. (Proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 1], nr. 200005672-7, pagina's 1-2; bijlage 12). (
2. ii)Op 18 november 2000 tussen 15.00 en 18.00 uur is een groene Ford Escort, voorzien van kenteken [AA-00-BB], in de parkeergarage gelegen aan de Houtstraat te Almere gestolen. Hiervan is aangifte gedaan door de eigenaar [betrokkene 1] (Proces-verbaal van aangifte, nr. 2000056762-3, pagina's 1-3; bijlage 12). (iii) De medeverdachte [medeverdachte 1] heeft het volgende verklaard. Hij heeft samen met zijn vriend [aanvrager], de aanvrager, afgesproken een overval te plegen op het BP-tankstation te Almere en daartoe eerst een auto te stelen. De auto, een Ford Escort, is gestolen vanuit een parkeergarage in Almere. Hij heeft het bestuurdersportier geopend met behulp van een schroevendraaier en heeft van binnenuit het andere portier geopend om de aanvrager toegang tot de personenauto te verlenen. Vervolgens heeft hij de auto gestart met behulp van een schroevendraaier. Met de gestolen Escort zijn hij en de aanvrager naar het BP-tankstation gereden en hebben de auto daar geparkeerd. Hij was bekend met dit tankstation en wist dat de kassière niet beschermd was door middel van een ruit. Toen niemand aan het tanken was, was het moment gekomen om de overval te plegen. Ze zijn beiden met bedekt gezicht het BP-station binnengegaan en hij heeft de kassière naar geld en telefoonkaarten gevraagd. Hij heeft de kassière zijn pistool, dat hij bij zich had, laten zien en geld uit de kassa gepakt. Tijdens de overval is er nog "sorry" gezegd. Nadat zij het geld en telefoonkaarten in handen hadden, zijn zij beiden terug in de auto gestapt en weggereden. Hij heeft uiteindelijk de Ford Escort geparkeerd in de buurt van het Maastrichtkwartier. Daar hebben zij de buit verdeeld en is ieder zijn eigen weg gegaan. Dit alles gebeurde aan het eind van de middag. (Proces-verbaal van verhoor, nr. 2000056762-26, pagina's 1-3; bijlage 6). (
3. iv)De Ford Escort voorzien van kenteken [AA-00-BB] is op 19 november 2000 omstreeks 20.00 uur teruggevonden aan het Maastrichtkwartier. De politie zette de zoekactie in naar aanleiding van de melding van een getuige dat hij op 18 november 2000 omstreeks 16.45 uur nabij het Maastrichtkwartier bijna omvergereden was door een groene Ford Escort. (Proces-verbaal van bevindingen, nr. 2000056762-3; bijlage 12). (
4. v)De aanvrager heeft ter terechtzitting van de Rechtbank verklaard dat hij [medeverdachte 1] kent en dat hij wel in een Ford Escort heeft gereden, waarvan hij wist dat deze gestolen was. (Proces-verbaal terechtzitting van de Rechtbank, pagina 1). (
5. vi)Uit door speurhondengeleider [verbalisant 1], werkzaam bij de technische recherche van de regiopolitie IJsselland, op 2 februari 2001 verrichte geuridentificatieproeven bleek onder meer dat speurhond Barry een geurovereenkomst waarnam tussen het geurmonster van de bijrijderszitting van de Ford Escort voorzien van kenteken [AA-00-BB] en de geurdragers welke waren vastgehouden door de aanvrager. (Bijlage 9). 5.3. Uit de hiervoor weergegeven inhoud van de zich in het dossier bevindende stukken kan met voldoende mate van aannemelijkheid worden afgeleid dat, ook zonder de hiervoor onder (
6. vi)vermelde resultaten van de geuridentificatieproeven in aanmerking te nemen, de aanvrager één van de personen is geweest die de onder 1 en 4 bewezenverklaarde feiten heeft gepleegd. 5.4. Nu het bewezenverklaarde aldus ook zonder de resultaten van de geuridentificatieproeven uit het beschikbare bewijsmateriaal kan worden afgeleid, doet zich niet het hiervoor onder 4.3 bedoelde geval voor, zodat geen sprake is van een ernstig vermoeden dat het Hof de aanvrager van deze feiten zou hebben vrijgesproken. De aanvrage is dus kennelijk ongegrond en moet worden afgewezen. 6. Beslissing De Hoge Raad wijst de aanvrage tot herziening af. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 27 januari 2009.