ECLI:NL:HR:2009:BI5087

10 juli 2009 Eerste Kamer 08/04835 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. TOOG B.V., gevestigd te Leiden, 2. [Eiseres 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 3. FDUW B.V., voorheen genoemd J-Holding B.V., gevestigd te Rotterdam, EISERESSEN tot cassatie en in het incident, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n 1. [Verweerster 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie en in het incident, advocaat: mr. G. Snijders. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Toog c.s. en [verweerder] c.s. Eiseressen onder 1, 2 en 3 zullen afzonderlijk ook worden aangeduid als Toog B.V., [eiseres 2] B.V. en J-Holding. Verweerders zullen afzonderlijk worden aangeduid als [verweerster 1] B.V. en [verweerder 2]. 1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerder] c.s. hebben bij exploot van 9 april 2001 Toog c.s. gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en een tiental vorderingen ingesteld, met de strekking kort gezegd, dat de besluitvorming rond de uitkoop van [verweerder] c.s. voor nietig wordt verklaard en dat een hoger bedrag wordt vastgesteld voor de betreffende aandelen, althans dat het handelen van Toog c.s. als onrechtmatig zal worden beschouwd en dat de uit dit handelen voortvloeiende schade aan [verweerder] c.s. wordt vergoed. Toog c.s. hebben de vorderingen bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, veroordeling van [verweerster 1] B.V. tot betaling aan Toog c.s. van een bedrag van ƒ 250.000,-- met rente en kosten, alsmede dat [verweerder] c.s. onder verbeurte van een dwangsom alle in hun bezit zijnde gegevensdragers aan Toog c.s. zullen verschaffen. De rechtbank heeft bij vonnis van 25 augustus 2004 de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen. Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Na eiswijzigingen hebben [verweerder] c.s. - zakelijk weergegeven - primair geconcludeerd tot veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. tot betaling aan [verweerster 1] binnen dertig dagen nadat het arrest is gewezen van 1. een bedrag van € 3.096.473 met rente, 2. een aanvullende vergoeding op grond van art. 6 lid 2 sub a. in verbinding met artikel 6 lid 6 van de aandeelhoudersovereenkomst en 3. tot veroordeling van Fduw tot betaling aan [verweerster 1] binnen dertig dagen nadat het arrest is gewezen van een bedrag van € 84.841,92 met rente. Subsidiair en meer subsidiair hebben [verweerder] c.s. - verkort weergegeven - veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. gevorderd tot nakoming van art. 14 A. lid 5 e.v. van de statuten van de vennootschap ter bepaling van de koopprijs van de aandelen, althans tot schadevergoeding wegens het niet geven van uitvoering aan die artikelen, met benoeming van deskundigen die de koopprijs vaststellen, met veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. om de aldus door de deskundigen vastgestelde koopprijs, althans het bedrag daarvan, verminderd met het reeds betaalde bedrag van ƒ 465.905,-- te betalen en met veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. om het bedrag van de correctie op de eindrekening (€ 105.579,68) aan [verweerder] c.s. te betalen. Bij arrest van 7 augustus 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank in conventie vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. veroordeeld om aan [verweerder] c.s. te betalen een bedrag van € 1.689.154,65 en J-Holding veroordeeld om aan [verweerder] c.s. te betalen een bedrag van € 10.754,59. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en het arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Toog c.s. beroep in cassatie ingesteld en op de eerstdienende dag een incidentele conclusie tot zekerheidstelling ingediend. De cassatiedagvaarding en incidentele vordering zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben in de hoofdzaak geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld en in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de gevraagde voorziening. Toog c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot toewijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling. De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 29 april 2009 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de incidentele vordering 3.1 Bij de beoordeling van de incidentele vordering kan worden uitgegaan van het volgende. (

1. i)[Verweerder] c.s. hebben in de hoofdzaak gevorderd dat Toog c.s. zullen worden veroordeeld tot het betalen van de hiervoor in 1 genoemde vergoedingen. (
2. ii)De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen. (iii) Het hof heeft in zijn arrest van 7 augustus 2008, voor zover thans van belang, het vonnis van de rechtbank vernietigd en Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van € 1.689.154,65, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 2 mei 2001. Fduw (voorheen geheten J-Holding) is door het hof veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van € 10.754,59, eveneens met wettelijke rente vanaf 2 mei 2001. Het hof heeft zijn arrest ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. (
3. iv)Tegen dit arrest is door Toog c.s. principaal cassatieberoep ingesteld en door [verweerder] c.s. voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. 3.2 Toog c.s. hebben in dit incident aangevoerd dat zij belang erbij hebben dat de Hoge Raad op de voet van art. 235 Rv. aan de door het hof uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbindt dat [verweerder] c.s. zekerheid stellen in de vorm van een bankgarantie. Zij hebben daartoe betoogd dat het bij de in het arrest van het hof neergelegde veroordeling gaat om een bedrag van circa € 2.500.000,--, berekend tot het moment van het instellen van de incidentele vordering, en dat een groot restitutierisico bestaat. Aan dit laatste hebben zij ten grondslag gelegd dat het eigen vermogen van [verweerster 1] B.V. de laatste jaren aanzienlijk is afgenomen, dat [verweerder 2] rancune koestert jegens de aandeelhouders van Toog c.s. en dat [verweerder 2] een labiele en impulsieve persoonlijkheid heeft. Zij hebben voorts aangevoerd dat hun belang bij toewijzing van de vordering tot zekerheidstelling groter is dan het belang van [verweerder] c.s. bij afwijzing daarvan. In dat verband hebben zij betoogd dat zij een lening hebben moeten sluiten om aan de veroordeling van het hof te kunnen voldoen en dat de rente- en aflossingsverplichtingen die voortvloeien uit die lening zo groot zijn dat de continuïteit van hun onderneming in gevaar komt. Anderzijds, aldus Toog c.s., hebben [verweerder] c.s. geen specifiek belang om het door Toog c.s. verschuldigde bedrag thans te ontvangen zonder zekerheid te hoeven stellen. 3.3 [Verweerder] c.s. hebben het door Toog c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegde restitutierisico betwist. Zij hebben aangevoerd dat de vermogenspositie van [verweerster 1] B.V. stabiel is en hebben ook de beide andere factoren die volgens Toog c.s. een rol spelen bij het restitutierisico, gemotiveerd bestreden. Ook de stelling dat de continuïteit van de onderneming van Toog c.s in gevaar komt, is door [verweerder] c.s. betwist. Voorts hebben zij betoogd dat zij belang erbij hebben dat zij vrijelijk - dus zonder zekerheidstelling - kunnen beschikken over het bedrag waarop zij ingevolge het arrest van het hof recht hebben. 3.4 In het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerder] c.s. van hetgeen Toog c.s. aan hun vordering tot zekerheidstelling ten grondslag hebben gelegd, hebben Toog c.s. niet aannemelijk gemaakt dat hun belang bij toewijzing van deze vordering zwaarder weegt dan het belang van [verweerder] c.s. bij afwijzing daarvan. De incidentele vordering wordt derhalve afgewezen. 4. Beslissing De Hoge Raad: wijst de incidentele vordering af; veroordeelt Toog c.s. in de kosten op het incident gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 800,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 juli 2009.