ECLI:NL:HR:2010:BK8530

(5)namens "[A] CV. gedane aangiften ten invoer tot verbruik (in Nederland) van telecommunicatieapparatuur of jeans (bijlagen 1.D.233/01 t/m 1.D.237/01) telkens een onjuiste of onvolledige opgave heeft gedaan, door telkens opzettelijk in die aangiften ten invoer bij de Nederlandse Douane door [H] B.V. als douanewaarde van die telecommunicatieapparatuur of jeans een lager bedrag aan te geven dan overeenkomstig de daarvoor geldende bepalingen had dienen te worden aangegeven, immers aangegeven werd als douanewaarde de transactiewaarde tussen [D]., USA en [A] C.V., vermeld op factuur d.d. 8 januari 1993 (bijlage 1.D.233/02-1), terwijl een hogere waarde als douanewaarde van die goederen aangegeven had moeten worden, zulks telkens met het oogmerk de belasting (invoerrechten) van die goederen geheel of ten dele te ontduiken of de ontduiking daarvan te bevorderen, terwijl hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging; 6. "[E]"([plaats]) op 9 juli 1993 en op 14 juli 1993, te Schiphol, althans in Nederland, telkens in een krachtens wettelijke bepalingen (Wet inzake de Douane) vereiste goederenaangifte, te weten de aangifte ten invoer tot verbruik (in Nederland) van telecommunicatieapparatuur (bijlage 1 .D.332/01 ) en de aangifte ten invoer tot verbruik (in Nederland) van jeans (bijlage I.D.333/01), een onjuiste of onvolledige opgave heeft gedaan, door telkens opzettelijk in die aangifte ten invoer bij de Nederlandse Douane door J BV als douanewaarde van die telecommunicatieapparatuur of jeans een lager bedrag aan te geven dan overeenkomstig de daarvoor geldende bepalingen had dienen te worden aangegeven, immers aangegeven werd als douanewaarde de transactiewaa[E]" ([plaats]), vermeld op factuur d.d. 7 juli 1993 (bijlage I.D.332/02-1) resp. factuur d.d. 13 juli 1993 (bijlage 1.D.333/02-1), terwijl een hogere waarde als douanewaarde van die goederen aangegeven had moeten worden, zulks telkens met het oogmerk de belasting (invoerrechten) van die goederen geheel of ten dele te ontduiken of de ontduiking daarvan te bevorderen, terwijl hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging; 7. "[F] CV. ([F])" op 10 februari 1994 en op 14 maart 1994, te Schiphol, althans in Nederland, in een krachtens wettelijke bepalingen (Wet inzake de Douane) vereiste goederenaangiften, te weten de aangifte ten invoer tot verbruik (in Nederland) van jeans (bijlage 1 .D.656/01), en de aangifte ten invoer tot verbruik (in Nederland) van telecommunicatieapparatuur en jeans (bijlage 1.D.746/01 t/m 1.D.750/01), telkens een onjuiste of onvolledige opgave heeft gedaan, door telkens opzettelijk in die aangiften ten invoer bij de Nederlandse Douane door [G] NV als douanewaarde van die telecommunicatieapparatuur en jeans een lager bedrag aan te geven dan overeenkomstig de daarvoor geldende bepalingen had dienen te worden aangegeven, immers aangegeven werd als douanewaarde de transactiewaarde tussen "[E] (USA) en "[F] CV. ([F])", vermeld op factuur d.d. 8 februari 1994 (bijlage 1.D.656/02-1) resp. facturen d.d. 11 maart 1994 (bijlage 1.D.746/02-1,1.D.748/02-1 en 1.D.750/02-1), terwijl een hogere waarde als douanewaarde van die goederen aangegeven had moeten worden, zulks telkens met het oogmerk de belasting (invoerrechten) van die goederen geheel of ten dele te ontduiken of de ontduiking daarvan te bevorderen, terwijl hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging." 3.3. Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring het volgende overwogen: "F.1.1. Zijdens verdachte is het verweer gevoerd dat er geen sprake is geweest van opzet aan de zijde van verdachte. Verdachte heeft vanuit concurrentieoverwegingen goederen onder de inkoopprijs geëxporteerd vanuit Amerika naar Europa. De door hem gehanteerde transactiewaarden verschilden niet zo heel veel van de door de concurrentie gehanteerde transactiewaarden en noch de expediteurs noch de douane hebben hem vragen gesteld over de door hem gehanteerde transactiewaarden of hebben bij controles aan de bel getrokken. Verdachte stelt voorts dat hij met de verschillende expediteurs gesprekken heeft gevoerd over de transactiewaarde en dat zij hem zouden hebben verteld dat het op deze wijze was toegestaan. Verdachte ging er aldus van uit dat hij niet in strijd handelde met de geldende douanewetgeving. Daarbij wordt door de verdediging gewezen op artikel 29 van de EEG Verordening 2913/92, welk artikel nadere regels geeft voor het geval van verbonden partijen. Verdachte neemt de stelling in dat zijn bedrijven als zodanig konden worden beschouwd. Blijkens de wetgeving staat het een eenheid van partijen vrij om zelf de transactiewaarde te bepalen. De douane kan de verkoop nader onderzoeken en eventueel de transactiewaarde als niet aanvaardbaar verwerpen. De aangever wordt daarbij de mogelijkheid geboden om te reageren. Zulks heeft echter bij verdachte nimmer plaatsgevonden, zodat verdachte te goeder trouw was en er van uit ging dat zijn handelwijze toelaatbaar was, aldus de raadsman van verdachte. F.1.2. Het hof overweegt ten aanzien van de transactiewaarde die in aanmerking moet worden genomen bij de ter zake van in te voeren goederen aan te geven douanewaarde, als volgt. F.1.3. De door verdachte beheerste en gecontroleerde bedrijven in Amerika, te weten [D]. te [plaats], [E] te [plaats] en [E] te [plaats], kochten goederen in op de Amerikaanse markt (jeans en elektronische apparatuur). De goederen ondergingen in zijn bedrijven in Amerika noch elders enige bewerking; het betroffen geheel gebruiksklare voor de markt bestemde goederen. Deze goederen werden verzonden aan de door verdachte beheerste Nederlandse vennootschappen [A] CV en [F] of [E] ([plaats]), een vaste inrichting in Nederland van de gelijknamige Amerikaanse vennootschap. Verdachte gaf feitelijk leiding aan deze vennootschappen of vaste inrichting. De verzonden goederen werden gefactureerd aan deze vennootschappen van verdachte of de vaste inrichting van het voormelde Amerikaanse bedrijf. De op de factuur tot uitdrukking gebrachte prijs lag in de regel veel lager dan de prijs waarvoor de goederen op de Amerikaanse markt waren ingekocht. De gefactureerde prijs werd door verdachte zelf vastgesteld en wel zodanig dat hij, gelet op de hierover te betalen invoerrechten, een gunstige concurrentiepositie innam op de markt waar hij de goederen wilde afzetten. Deze gefactureerde prijs vormde vervolgens het uitgangspunt voor de bij de aangifte ten invoer te vermelden douanewaarde van de goederen. Ter zake van de vanuit Amerika in Nederland in te voeren goederen heeft hij daartoe telkens aan een expediteur de opdracht gegeven de schriftelijke of elektronische aangifte ten invoer te doen onder vermelding van de bij de betreffende goederen behorende goederencode met vermelding van de douanewaarde van de goederen, zoals vermeld op de facturen die in de bewezenverklaring onder 5, onder 6 en onder 7 zijn genoemd. F. 1.4. Voorts overweegt het hof dat, gelet op het wettelijk stelsel van invoerrechten, het noodzakelijk is de waarde als maatstaf van heffing nauwkeurig te omschrijven, onder meer om te voorkomen dat importeurs ongelijk zouden worden behandeld. Het is om die reden dat in artikel 29 van de EEG Verordening 2913/92 (identiek aan de voor 1 januari van toepassing zijnde artikelen 3, 8, e.v. van de EEG Verordening 1224/80), hierna: de Verordening, wordt geregeld dat de douanewaarde van ingevoerde goederen gelijk is aan de transactiewaarde van die goederen, terwijl de transactiewaarde de werkelijk betaalde prijs of de te betalen prijs is, eventueel aangepast met een of meer andere elementen, zoals vracht- en assurantiekosten. Ter zake van de onderhavige door verdachte of zijn Amerikaanse bedrijf ten invoer aangegeven goederen, zou het de prijs zijn waarvoor hij of zijn Amerikaanse bedrijf de goederen op de Amerikaanse markt heeft ingekocht, eventueel vermeerderd met de hiervoor genoemde kosten. Voor zover artikel 29 van de Verordening spreekt van een onderling verbonden koper en verkoper wordt in lid 2 aangegeven onder welke voorwaarden in dat geval de transactiewaarde aanvaardbaar wordt geacht. Zo wordt in artikel 29, tweede lid, onder b, van de Verordening nader uitgewerkt wat de aangever daarbij moet aantonen. Mede gelet hierop is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van een onderling verbonden koper en verkoper in voormelde zin. De door verdachte gegeven andersluidende uitleg, neerkomende op een bij aangifte gehanteerde douanewaarde (gelijkgesteld aan de factuurprijs) die aanmerkelijk lager is dan de voormelde transactiewaarde, wordt ook op geen enkele wijze concreet onderbouwd, anders dan dat hij, zoals hij zelf stelt, hieromtrent het advies van de door hem ingeschakelde expediteur heeft gevolgd. Het hof acht echter dit laatste, mede gelet op de aard en strekking van de Verordening zoals hiervoor omschreven, hoogst onaannemelijk, waarbij het hof nog opmerkt dat geen van de betrokken expediteurs de bewering van verdachte heeft onderschreven (...)." 3.4. Art. 29 CDW luidt: "1. De douanewaarde van ingevoerde goederen is de transactiewaarde van die goederen, dat wil zeggen de voor de goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs indien zij voor uitvoer naar het douanegebied van de Gemeenschap worden verkocht, in voorkomend geval na aanpassing overeenkomstig de artikelen 32 en 33, mits: (...) d. koper en verkoper niet onderling zijn verbonden of, indien dat wel het geval is, de transactiewaarde voor douanedoeleinden aanvaardbaar is overeenkomstig lid 2. 2.

1. a)Ter bepaling van de aanvaardbaarheid van de transactiewaarde voor de toepassing van lid 1 vormt de omstandigheid dat de koper en de verkoper onderling verbonden zijn, op zich geen voldoende reden om de transactiewaarde als niet aanvaardbaar aan te merken. Indien noodzakelijk worden de omstandigheden van de verkoop onderzocht en wordt de transactiewaarde aanvaard wanneer het verbonden zijn geen invloed op de prijs heeftgehad. Indien de douaneautoriteiten, op grond van de informatie die van de aangever of uit andere bron is verkregen, redenen hebben om aan te nemen dat het feit van het verbonden zijn de prijs heeft beïnvloed, delen zij die redenen aan de aangever mede en geven hem een redelijke mogelijkheid om te antwoorden. De aangever wordt desgewenst van de redenen schriftelijk in kennis gesteld
2. b)Bij een verkoop tussen verbonden personen wordt de transactiewaarde aanvaard en wordt de waarde van de goederen bepaald overeenkomstig lid 1, wanneer de aangever aantoont dat die waarde op hetzelfde of nagenoeg hetzelfde tijdstip een van de volgende waarden zeer dicht benadert:
3. i)de transactiewaarde van identieke of soortgelijke goederen bij verkopen, tussen kopers en verkopers die in geen enkel bijzonder geval onderling verbonden zijn, voor uitvoer naar de Gemeenschap;
4. ii)de douanewaarde van identieke of soortgelijke goederen, zoals deze met toepassing van artikel 30, lid 2, onder c), is vastgesteld; iii) de douanewaarde van identieke of soortgelijke goederen, zoals deze met toepassing van artikel 30, lid 2, onder d), is vastgesteld. Bij de toepassing van de vorenstaande criteria wordt naar behoren rekening gehouden met aangetoonde verschillen ten aanzien van de handelsniveaus, de hoeveelheden, de in artikel 32 genoemde elementen en de kosten die de verkoper bij verkopen aan een niet methem verbonden koper draagt, maar die hij bij verkopen aan een wel met hem verbonden koper niet draagt.
5. c)De onder
6. b)genoemde criteria moeten op initiatief van de aangever worden toegepast en mogen slechts dienen ter vergelijking. Vervangende waarden mogen nietmet toepassing van het bepaalde onder
7. b)worden vastgesteld. 3.
8. a)De werkelijk betaalde of te betalen prijs is de totale betaling die door de koper aan de verkoper of ten behoeve van de verkoper voor de ingevoerde goederen is of moet worden gedaan en omvat alle betalingen die als voorwaarde voor de verkoop van de ingevoerde goederen, hetzij door de koper aan de verkoper, hetzij door de koper aan een derde ter nakoming van een verplichting van de verkoper, werkelijk zijn of moeten worden gedaan. De betaling behoeft niet noodzakelijk in geld te geschieden; zij kan door middel van kredietbrieven of verhandelbaar papier worden verricht en zowel direct als indirect geschieden.
9. b)(...)." 3.5Het Hof heeft op grond van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in onderdeel F 1.3 van zijn uitspraak vastgesteld dat de verdachte in de veronderstelling verkeerde dat de door hem beheerste en gecontroleerde bedrijven in Amerika enerzijds en de door hem beheerste Nederlandse vennootschappen waaraan hij feitelijk leiding gaf anderzijds, die optraden als verkoper respectievelijk koper van de ingevoerde goederen, golden als verbonden partijen in de zin van art. 29 CDW en dat de verdachte ervan is uitgegaan dat het hem vrijstond zelf de hoogte van de verkoopprijzen te bepalen. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat de verdachte dat laatste ook telkens deed waarbij de aldus door hem berekende prijzen, vermeld op de aan de douane bij invoer overgelegde facturen, in de regel veel lager waren dan de prijzen waarvoor de goederen door die Amerikaanse bedrijven op de Amerikaanse markt waren ingekocht. Het (veel) lager vaststellen van de prijzen deed de verdachte, volgens de vaststellingen van het Hof, met het oog op het besparen van de hierover te betalen invoerrechten zodat hij een gunstige concurrentiepositie innam op de markt waarop de goederen werden afgezet. 3.6. Het middel dat ervan uitgaat dat het Hof in F 1.4 heeft geoordeeld dat de hiervoor in 3.5 bedoelde (rechts)personen niet als verbonden partijen in de zin van art. 29 CDW zijn aan te merken, berust op een onjuiste lezing van 's Hofs uitspraak. Uitgaande van de hiervoor in 3.5 weergegeven vaststellingen heeft het Hof in F 1.4 overwogen dat in art. 29, tweede lid, CDW is uitgewerkt onder welke voorwaarden een tussen onderling verbonden partijen overeengekomen transactiewaarde aanvaardbaar is voor douanedoeleinden in de zin van art. 29, eerste lid onder d, CDW. De inkoopprijzen van de door de verdachte beheerste en gecontroleerde bedrijven in de Verenigde Staten van Amerika in aanmerking genomen, heeft het Hof klaarblijkelijk in dat kader geoordeeld dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de in art. 29, tweede lid onder b, CDW neergelegde voorwaarde om een prijs die door de onderlinge verbondenheid van verkoper en koper is beïnvloed, niettemin voor douanedoeleinden aanvaardbaar te achten. De verdachte heeft, aldus het Hof, ook verder op geen enkele wijze concreet onderbouwd op grond waarvan hij mocht uitgaan van een uitleg van art. 29 CDW, erop neerkomend dat hij bij de verkoop aan de Nederlandse vennootschappen een aanmerkelijk lagere douanewaarde kon hanteren dan de transactiewaarde die de bedrijven in de Verenigde Staten van Amerika met onafhankelijke derden waren overeengekomen. 3.7. Het middel mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden. 4. Beoordeling van het derde middel 4.1. Het middel klaagt over de strafoplegging. 4.2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 november 2007 omtrent de strafmaat het volgende aangevoerd: "Ten aanzien van de strafmaat wil ik het volgende opmerken. Er zijn een aantal strafverhogende en strafverlagende omstandigheden. Zo is er sprake van tijdsverloop en van oude feiten. Het hof Arnhem zag daarin aanleiding om geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Het betreft hier 6 jaars delicten, waarbij een verjaringstermijn van 24 jaar geldt. Daar zijn we nog lang niet aan toe, ook niet als verdachte opnieuw in cassatie zou gaan. De feiten zijn nog steeds strafwaardig. Verdachte heeft niet willen berusten in de milde uitspraak van het hof Arnhem. Op juridisch technische gronden heeft verdachte beroep in cassatie ingesteld, wetende dat de procedure in cassatie lange tijd zal duren en de zaak zal worden verwezen naar een ander gerechtshof. Ik stel mij op het standpunt dat verdachte hiermee het procesrecht heeft gebruikt en daarmee zijn beroep op tijdsverloop heeft verspeeld. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf behoort mijns inziens wel degelijk tot de mogelijkheden. Ik kijk anders tegen de onderhavige zaak aan dan destijds de advocaat-generaal bij het hof Arnhem. Er is sprake van enorme concurrentieproblemen. De rotte appels moeten er uit gehaald worden. De Nederlandse fiscus is volledig met het nadeel blijven zitten. Belastinggeld dat bestemd was voor de Nederlandse Staat heeft verdachte zelf gehouden. Verder heeft hij zijn boekhouder niet betaald en heeft hij nog andere personen met vorderingen laten zitten. Een geldboete acht ik een gerede straf. Verdachte moet het in zijn portemonnee voelen. Gelet echter op de tegen verdachte uitgevaardigde dwangbevelen, zal ik de geldboete naar beneden bijstellen. Ik vind de door het hof Arnhem opgelegde straf veel te mild. Er is sprake van een grote fraudezaak met een hoog nadeelsbedrag. Een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf is, mede gelet op andere fraudezaken, niet aan de orde. Tevens stel ik mij op het standpunt dat het tijdsverloop in de eerste fase niet mag worden meegerekend. Verdachte heeft immers een tijd in Amerika gezeten. Sinds de uitspraak van het hof Arnhem is verdachte gestopt met zijn arbeid in loondienst. Het door het hof opgelegde elektronische toezicht was echter gebaseerd op zijn baan. Thans heeft verdachte een eigen bedrijf, waardoor de fiscus geen loonbeslag meer kan leggen. Derhalve val ik terug op de richtlijnen. In een dergelijke zaak zou een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie jaren op zijn plaats zijn. Gelet echter op het tijdsverloop vorder ik thans een lagere gevangenisstraf dan door de eerste rechter opgelegd. De advocaat-generaal vordert dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van één jaar, alsmede tot een geldboete van EUR 25.000,-, subsidiair één jaar vervangende hechtenis. De advocaat-generaal legt vervolgens de op schrift gestelde vordering aan het hof over." 4.3. Het bestreden arrest houdt als strafmotivering het volgende in: "G.1 Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. G.2. Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd omdat daarin onvoldoende tot uitdrukking komt de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, alsmede de duur van de fiscale fraude en de omvang van het door verdachte met zijn handelwijze toegebrachte belastingnadeel, waarmee de Nederlandse samenleving grote schade is toegebracht. G.3. Het hof rekent het verdachte zeer aan dat hij met zijn handelwijze de concurrentie op de markt heeft verstoord en dat hij daarbij heeft gehandeld uit puur winstbejag. Tevens heeft hij bij het opzetten van de frauduleuze constructies derden, die van zijn handelwijze niet op de hoogte waren, ingezet. Hij is er ook niet voor teruggedeinsd om valse handtekeningen van derden op belastingaangiften te plaatsen. G.4. Gelet op het vorenstaande, alsmede vanuit het oogpunt van de generale preventie, kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Een andersoortige straf, als door de verdediging bepleit, acht het hof niet passend. (...) H.5. Het hof vindt in de geconstateerde termijnoverschrijding aanleiding een lagere straf op te leggen dan het hof zonder deze verdragsschending zou hebben opgelegd. Hoewel voor het bewezen verklaarde een gevangenisstraf voor de duur van 27 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, passend zou zijn, zal slechts de in de beslissing te noemen straf worden opgelegd. Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. J. Het hof ziet, gelet op de financiële omstandigheden waarin verdachte thans verkeert, alsmede gelet op de aan verdachte uitgevaardigde dwangbevelen (terzake aanslagen van EUR 532.632,83 respectievelijk EUR 1.355.600,69), geen aanleiding om, zoals door de advocaat-generaal gevorderd, tevens een geldboete op te leggen." 4.4. Aldus heeft het Hof de strafoplegging, ook in het licht van de vordering van de Advocaat-Generaal, toereikend gemotiveerd. 4.5. Het middel faalt. 5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk. 6. Slotsom Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. 7. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze 22 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk beloopt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, W.M.E. Thomassen, H.A.G. Splinter-van Kan en E.N. Punt in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 29 juni 2010.