ECLI:NL:HR:2011:BQ0699

10 juni 2011 Eerste Kamer 10/01199 TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n [Verweerder], handelende onder de naam [A], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. M.S. van der Keur.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 129574/HA ZA 07-230 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 januari 2008; b. het arrest in de zaak 107.002.667/01 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, van 8 december 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [Eiseres] heeft in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. [Verweerder] heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De zaak is voor Temminghof toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. E. Schram, advocaten te Amsterdam, en voor [verweerder] door zijn advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping.

3.Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Eiseres] was sinds 1987 werkzaam bij Carint. In 2005 is tussen haar en Carint een arbeidsconflict ontstaan dat verband hield met een conflict tussen leden van het team waaraan [eiseres] leiding gaf en [eiseres]. Op 13 juli 2005 is [eiseres] door Carint uit haar functie gezet. Zij heeft zich op 25 juli 2005 ziek gemeld en heeft zich vervolgens voor juridisch advies tot [verweerder] gewend, met wie zij een overeenkomst van opdracht heeft gesloten. Deze overeenkomst vermeldt onder meer dat [verweerder] specialist ontslagrecht is en dat hij zich conformeert aan de gedragsregels van de Nederlandse Vereniging van Rechtskundige Adviseurs. (ii) [Verweerder] heeft naar aanleiding van een bespreking met Carint die op 29 september 2005 plaatsvond, namens [eiseres] een vaststellingsovereenkomst opgesteld en op 4 oktober 2005 aan Carint verzonden. Carint heeft op 5 oktober 2005 het voorstel aanvaard. Deze overeenkomst hield onder meer in dat de arbeidsovereenkomst met [eiseres] per 1 november 2005 werd ontbonden, dat Carint [eiseres] € 64.687,-- aan ontbindingsvergoeding zou betalen, uitgaande van een fictieve opzeggingstermijn van één maand en een correctiefactor van 1 overeenkomstig de zogenoemde kantonrechtersformule en dat partijen elkaar finale kwijting verleenden. (iii) De arbeidsovereenkomst van [eiseres] is bij beschikking van 12 oktober 2005 door de kantonrechter per 1 november 2005 ontbonden. (iv) UWV heeft [eiseres] laten weten dat zij eerst per 1 februari 2006 een WW-uitkering ontvangt. (v) De jurist die Carint heeft bijgestaan in het arbeidsconflict heeft later laten weten dat Carint verbaasd was dat [verweerder] niet hoger inzette dan factor C=1 en dat, als dat wel was gebeurd, een afdoening door Carint met toepassing van een factor C=1,2 waarschijnlijk tot de mogelijkheden zou hebben behoord.

3.2 [Eiseres] heeft [verweerder] aansprakelijk gesteld voor schade die zij heeft geleden doordat [verweerder] haar belangen niet juist heeft behartigd. In dat kader heeft zij, onder meer, aangevoerd dat [verweerder] heeft nagelaten met [eiseres] de mogelijkheid van een vordering in kort geding tot wedertewerkstelling te bespreken en dat van [verweerder] verwacht had mogen worden dat hij een dergelijk kort geding tegen Carint had aangespannen, in welk geval zij nog bij Carint in dienst had kunnen zijn.

3.3 De rechtbank oordeelde dat van [verweerder] inderdaad verwacht had mogen worden dat hij via een kort geding wedertewerkstelling had gevorderd, althans de mogelijkheid daarvan met [eiseres] had besproken. Zij honoreerde evenwel het verweer van [verweerder] dat een vordering tot wedertewerkstelling naar alle waarschijnlijkheid niet tot een voortzetting van de arbeidsovereenkomst van substantiële duur zou hebben geleid, omdat Carint waarschijnlijk dadelijk een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend nu [eiseres] geen draagvlak meer had binnen haar team en Carint en [betrokkene 1], haar leidinggevende bij Carint, niet meer verder wilden met [eiseres].

3.4 De eerste appelgrief van [eiseres] strekte ten betoge dat de kantonrechter, ware aan hem een vordering tot wedertewerkstelling voorgelegd, deze vordering zou hebben toegewezen en dat dientengevolge de arbeidsverhouding tussen [eiseres] en Carint in stand zou zijn gebleven. Het hof heeft bij zijn beoordeling van die grief onderzocht of de arbeidsovereenkomst na een vonnis waarbij Carint zou zijn veroordeeld tot wedertewerkstelling, nog na 1 februari 2006 zou hebben voortgeduurd. In zijn rov. 3.1 kwam het hof tot het oordeel dat uitgesloten moet worden geacht dat onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs te verwachten zou zijn geweest dat een ontbindingsverzoek dat Carint naar aanleiding van een veroordeling tot wedertewerkstelling zou hebben ingediend, door de kantonrechter zou zijn afgewezen.

3.5 Klacht 1 van onderdeel 1 bevat twee klachten. De eerste komt erop neer dat het impliciete oordeel van het hof dat de kans dat de arbeidsovereenkomst van [eiseres] na 1 februari 2006 nog zou voortduren nul was onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat de kans dat Carint, indien [eiseres] (met succes) wedertewerkstelling zou hebben gevorderd, daadwerkelijk (tijdig) een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend, 100% is.

3.6 De klacht faalt. Het hof heeft in rov. 3.1 geoordeeld dat Carint zeker aanleiding had ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken, nu tussen haar en [eiseres] onmiskenbaar een hoog opgelopen arbeidsconflict was ontstaan en iedere aanwijzing ontbrak dat oplossing van het conflict onder instandhouding van de arbeidsverhouding mogelijk zou zijn. Het hof nam daarbij in het bijzonder in aanmerking dat [eiseres] zelf in gebreke is gebleven een dergelijke oplossing mogelijk te maken en daaraan bij te dragen, in het kader waarvan het hof verwees naar het op 29 september 2005 tussen [eiseres] en haar leidinggevende [betrokkene 1] gehouden gesprek waarin [eiseres] onomwonden het voorstel een extern adviseur of een mediator in te schakelen afwees met de mededeling: "Ik wil weg. Als ik een mediator had gewild, had ik er wel om gevraagd." Het oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat zozeer aannemelijk is dat Carint een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend, dat daarvan kan worden uitgegaan. Aldus is begrijpelijk dat het hof tot het oordeel kwam dat de arbeidsovereenkomst niet zou hebben voortgeduurd na 1 februari 2006 indien [verweerder] de hiervoor in 3.2 aangeduide fout niet had gemaakt.

Opmerking verdient hierbij nog dat de klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting, voor zover die ervan uitgaat dat het hof slechts mocht aannemen dat Carint een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend, indien het hof van oordeel was dat de kans op indiening van zo'n ontbindingsverzoek 100% was.

3.7 Klacht 1 van onderdeel 1 voert voorts, en subsidiair, aan dat het oordeel van het hof dat Carint een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend onbegrijpelijk is en wijst in dit verband op een door het hof niet in de motivering van zijn arrest betrokken beroep van [eiseres] op een gesprek tussen haar en haar leidinggevende bij Carint waarin laatstgenoemde gezegd heeft: "Je kunt terug naar Carint" en: "Carint heeft het niet gehad met jou. Je gaat me aan het hart." Ook deze klacht faalt. Uit de stukken blijkt dat het hier gaat om een gesprek tussen [eiseres] en [betrokkene 1] op 11 augustus 2005 waarin [eiseres] inderdaad is meegedeeld dat zij weer bij Carint kon komen werken, echter slechts in de functie van OKZ verpleegkundige, omdat er voor haar als teamleider geen draagvlak meer is. In het licht van hetgeen het hof heeft vastgesteld met betrekking tot de nadien op 29 september 2005 gevolgde bespreking is begrijpelijk dat het hof in de eerdere tegemoetkomende houding van Carint geen aanwijzing ervoor heeft gezien dat oplossing van het conflict onder instandhouding van de arbeidsverhouding na 29 september 2005 nog mogelijk was.

3.8 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.9 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep (gedeeltelijk) slaagt en het arrest van het hof wordt vernietigd, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 10 juni 2011.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.