ECLI:NL:HR:2012:BU6921

31 januari 2012 Strafkamer nr. S 10/01756 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 8 april 2010, nummer 24/002475-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en de Advocaat-Generaal bij het Hof. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman van de verdachte heeft het beroep tegengesproken. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van beide beroepen. 2. Beoordeling van het namens de verdachte voorgestelde middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3. Beoordeling van het door de Advocaat-Generaal bij het Hof voorgestelde middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent art. 279, eerste lid, Sr en/of de gegeven vrijspraak op onbegrijpelijke wijze heeft gemotiveerd. 3.2.1. Aan de verdachte is onder 2 tenlastegelegd dat: "zij in of omstreeks de periode van 29 oktober 2006 tot en met 29 januari 2008, in elk geval in of omstreeks de maand januari 2008, in/op de Filippijnen en/of in de gemeente Smallingerland en/althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk een meisje, door verdachte en/of verdachtes mededader genoemd [betrokkene 1], (verondersteld geboren te zijn op [geboortedatum] 2006 te San Mariano [Filippijnen]), dat toen nog geen twaalf jaren oud was, opzettelijk heeft onttrokken aan het wettig over haar gestelde gezag of aan het opzicht van degene die dat gezag desbevoegd over haar uitoefent, immers heeft verdachte samen met verdachtes mededader (te weten [medeverdachte]), althans alleen, - [betrokkene 1], die in de Filippijnen verbleef, met een vliegtuig van Manilla naar Schiphol laten brengen/gebracht en/of/althans buiten de (officiële) adoptieprocedure om, naar/in Nederland gebracht/laten brengen en/of (vervolgens) - [betrokkene 1] in een situatie gebracht/laten brengen waarbij er geen wettig gezag of desbevoegd opzicht was/zou zijn." 3.2.2. Het Hof heeft de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde vrijgesproken en heeft dat als volgt gemotiveerd: "Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting blijkt het volgende. Verdachte en haar medeverdachte staan in het Filippijnse geboorteregister geregistreerd als de ouders van het kind, door verdachte [betrokkene 1] genoemd. Zij zijn echter niet de biologische ouders van het kind. Verdachte heeft aangegeven het kind buiten de officiële adoptieprocedure om in handen gekregen te hebben van de biologische moeder. De biologische moeder zou op 5 december 2007 zijn overleden. De biologische vader is onbekend. Wettig gezag is aan verdachte en haar medeverdachte nooit overgedragen of toegewezen. Op basis van bovengenoemde gegevens is niet vast te stellen wie in de ten laste gelegde periode wettig gezag of desbevoegd opzicht over het kind uitoefende. De op de terechtzitting in hoger beroep naar voren gebrachte suggesties van de advocaat-generaal kunnen evenmin leiden tot de vaststelling dat verdachte het kind zonder toestemming van de daartoe bevoegde persoon, opzettelijk heeft onttrokken aan het door die onbekende ander(

1. en)uitgeoefende wettig gezag of desbevoegd opzicht. Verdachte zal - nu het bestaan van enige vorm van wettig gezag niet is komen vast te staan, laat staan bewezen - dan ook worden vrijgesproken van het aan haar onder 2 ten laste gelegde." 3.3.1. De tenlastelegging is toegesneden op art. 279, eerste lid, Sr. Daarom moeten de in de tenlastelegging voorkomende woorden "heeft onttrokken aan het wettig over haar gestelde gezag of aan het opzicht van degene die dat gezag desbevoegd over haar uitoefent" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel. 3.3.2. Art. 279, eerste lid, Sr luidt: "Hij die opzettelijk een minderjarige onttrekt aan het wettig over hem gesteld gezag of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie." 3.4.1. Voor bewezenverklaring van het tenlastegelegde is vereist dat de verdachte de minderjarige heeft onttrokken "aan het wettig over haar gestelde gezag of aan het opzicht van degene die dat gezag desbevoegd over haar uitoefent". Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat "niet is vast te stellen wie in de ten laste gelegde periode wettig gezag of desbevoegd opzicht over het kind uitoefende" en dat "het bestaan van enige vorm van wettig gezag niet is komen vast te staan, laat staan bewezen". Gelet hierop getuigt de door het Hof gegeven vrijspraak niet van een onjuiste uitleg van enige in de tenlastelegging gebezigde, aan art. 279, eerste lid, Sr ontleende term. In zoverre faalt het middel. Voor zover aan het middel ten grondslag ligt dat het niet-naleven van het Verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van de interlandelijke adoptie, gesloten te 's-Gravenhage op 29 mei 1993 (Trb. 1996, 94, het zogenoemde Haags Adoptieverdrag) - zonder dat het middel overigens aangeeft op welke bepaling(
2. en)het het oog heeft - meebrengt dat sprake is van onttrekken in voormelde zin, faalt het middel eveneens omdat die opvatting onjuist is. De enkele omstandigheid dat de verdachte en haar mededader het kind - kort gezegd - buiten de officiële adoptieprocedure om naar Nederland hebben gebracht, dwingt niet tot het oordeel dat zij reeds daardoor het kind aan het wettig gezag hebben onttrokken. 3.4.2. Subsidiair klaagt het middel dat 's Hofs oordeel, dat indien niet vastgesteld kan worden of en door wie over het minderjarige kind wettig gezag of desbevoegd opzicht werd uitgeoefend, het tenlastegelegde niet bewezen kan worden, in strijd is met het Verdrag inzake de rechten van het kind, gesloten te New York op 20 november 1989 (Trb. 1990, 170). Ook deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard, reeds omdat het Verdrag niet in de weg staat aan het vereiste dat voor een veroordeling ter zake van art. 279, eerste lid, Sr bewezen moet worden aan wiens wettig gezag of aan wiens opzicht een minderjarige wordt onttrokken. 3.5. Het middel faalt. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt de beroepen. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 31 januari 2012.