ECLI:NL:HR:2014:2753

23 september 2014 Strafkamer nr. S 12/02258 KD/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 17 april 2012, nummer 21/003989-11, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.B. Schmidt, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de beslissingen ten aanzien van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 2Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Het Hof heeft - voor zover in cassatie van belang - ten laste van de verdachte onder 1 en onder 2 bewezenverklaard dat: "1 primair: hij op 30 juli 2010 te Nijmegen, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk een ontploffing in een geldautomaat (gelegen aan de St Jacobslaan) teweeg heeft gebracht door de gelduitgifteklep van die geldautomaat open te wrikken en in de (aldus) ontstane opening een slang - aangesloten op een gasfles - aan te brengen en (vervolgens) een hoeveelheid gas in die geldautomaat te laten lopen en (vervolgens) een ontstekingsmechanisme (een in benzine, althans in een brandbare/lichtontvlambare vloeistof, gedrenkte doek) in/op/aan die geldautomaat aan te brengen en/of vervolgens) dat ontstekingsmechanisme aan te steken, terwijl daarvan gemeen gevaar voor die geldautomaat en het gebouw/pand waarin die geldautomaat zich bevond, te duchten was; 2: hij op 30 juli 2010 te Nijmegen, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een geldautomaat (gelegen aan de St Jacobslaan) weg te nemen geld, geheel of ten dele toebehorende aan ABN Amro Bank, en zich daarbij de toegang tot die plaats des misdrijfs te verschaffen en voormelde goederen onder hun of verdachtes bereik te brengen door middel van braak en verbreking, tezamen en in vereniging met verdachtes mededaders, de gelduitgifteklep van die geldautomaat heef/hebben opengewrikt en in de (aldus) ontstane opening een slang - aangesloten op een gasfles - heeft/hebben aangebracht en (vervolgens) een hoeveelheid gas in die geldautomaat heeft/hebben laten lopen en (vervolgens) een ontstekingsmechanisme (een in benzine, althans in een brandbare/lichtontvlambare vloeistof, gedrenkte doek) in/op/aan die geldautomaat heeft/hebben aangebracht en (vervolgens) dat ontstekingsmechanisme heeft/hebben aangestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid." 2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen: "5. een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor, op 17 november 2010 gesloten en ondertekend door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent Districtsrecherche, onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1] (blz 454-456): We hebben het nog een keer geprobeerd. Dat was op de Sint Jacobslaan in Nijmegen. [betrokkene 2], ik en [verdachte]. We hebben op 30 juli 2010 een gasfles gestolen uit een caravan. We zijn toen naar een overdekt winkelcentrum aan de Sint Jacobslaan gegaan. Daar in de hoek stond een pinautomaat van de ABN-Amrobank. [verdachte] en ik en [betrokkene 2] hebben de geldgleuf omhoog gemaakt (het hof leest hier: open gewrikt) en hebben die fles (het hof leest hier: het gas) laten lopen. De slang hebben we in de gleuf (het hof leest hier: van de pinautomaat) gedaan zodat er gas in kwam. [betrokkene 2] had een laken meegenomen. Het werd gedoopt in benzine. Dat stuk laken werd samen met de slang in de gleuf gestopt en aangestoken. Het ding (het hof leest hier: de pinautomaat) vloog in brand. De sproeier ging in werking en toen zijn we weggegaan. Geldnood is de reden waarom ik er aan begonnen ben. 6. een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor, op 17 november 2010 gesloten en ondertekend door de verbalisanten [verbalisant 3], hoofdagent Districtsrecherche, en [verbalisant 4], brigadier Regionale Recherche, onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 3] (blz 457): Ik wil nu verklaren over een plofkraak bij de Radboud universiteit in Nijmegen. Deze plofkraak is gedaan naar aanleiding van een eerdere plofkraak van een pinautomaat op de St. Jacobslaan, die mislukt is. 7. een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor, op 7 december 2010 gesloten en ondertekend door de verbalisant [verbalisant 4], brigadier Regionale Recherche, onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 3] (blz 461): Ik heb reeds eerder verklaard over de plofkraak aan het Erasmusplein te Nijmegen. De initiatiefnemer van deze plofkraak was [betrokkene 1]. Dit was naar aanleiding van een eerdere plofkraak aan de Jacobslaan te Nijmegen. Die had [betrokkene 1] volgens zijn zeggen gedaan met [verdachte] (het hof leest hier: [verdachte]) en [betrokkene 2]." 2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen: "Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1, 2, (...) tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. In respons op de verweren van de raadsman overweegt het hof nog in het bijzonder: Ten aanzien van het onder 1, 2, (...) tenlastegelegde 1.1. Vooropgesteld wordt dat het hof aanneemt dat waar in de verklaringen van [betrokkene 1], [en] [betrokkene 3] (...) [verdachte] wordt genoemd, gedoeld wordt op verdachte. [betrokkene 3] heeft immers van een foto verdachte herkend als [verdachte]. Het vraagteken dat de raadsman dienaangaande gezet heeft, deelt het hof dus niet. 1.2. De medeverdachte [betrokkene 1] heeft terzake de feiten 1, 2, (...) bij de politie verklaard dat hij de plofkraak, de poging inbraak in de geldautomaat, beide op 30 juli 2010 te Nijmegen (...) mede samen met verdachte heeft gepleegd. Ter zitting in eerste aanleg heeft [betrokkene 1] verklaard dat zijn beschuldiging van verdachte niet klopt. Hij zou tijdens het verhoor te moe zijn geweest en hij zou bang zijn geweest de naam van de werkelijke medeverdachte - [betrokkene 4] - te noemen. Op initiatief van en met [betrokkene 3] zou hij hebben afgesproken [betrokkene 1] te noemen. 1.3. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat [betrokkene 1] bij de politie te moe was om te verklaren. De verklaringen van de ter zitting in eerste aanleg gehoorde verbalisanten weerspreken dit, en bovendien heeft [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris de naam van verdachte wederom genoemd als zijn mededader. En voorts is niet aannemelijk geworden dat [betrokkene 1] in samenspraak met [betrokkene 3] de naam van [betrokkene 4] niet heeft durven prijsgeven als zijn mededader bij onderhavige feiten. [betrokkene 3] heeft immers bij de politie (p. 461) naast zichzelf, [betrokkene 4] aangewezen als een van de mededaders bij een andere plofkraak aan het Erasmusplein te Nijmegen. Voorts heeft [betrokkene 3] bij de politie verklaard (p. 461) dat hij van [betrokkene 1] heeft gehoord dat de plofkraak aan de St. Jacobslaan is gepleegd door [betrokkene 1], [verdachte] (hof: verdachte) en [betrokkene 2]. 1.4. Het hof acht de verklaringen van [betrokkene 1] afgelegd bij de politie betrouwbaar en geloofwaardig. Wat betreft de feiten 1 en 2 vinden deze verklaringen steun in de aangifte en de processen-verbaal van bevindingen van de politie; zijn verklaringen getuigen van daderwetenschap. (...) 1.5. Het onder 1.4 genoemde steunbewijs maakt dat ten aanzien van alle tenlastegelegde feiten, anders dan de raadsman heeft betoogd, voldaan is aan het wettelijk bewijsminimum. 1.6. Dit geldt ook voor de vraag of verdachte de/een mededader was van [betrokkene 1] bij de tenlastegelegde feiten. Ten aanzien van de feiten 1 en 2 geldt dat [betrokkene 3] bij de politie heeft verklaard van [betrokkene 1] te hebben gehoord dat deze gepleegd zijn door [betrokkene 1], verdachte en [betrokkene 2]." 3Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte de ten overstaan van de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 5) voor het bewijs van het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft gebezigd. 3.2. In zijn arrest van 1 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:AB7528, NJ 1994/427, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: (

1. i)Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het tenlastegelegde feit door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient op te roepen dan wel dat de rechter zodanige oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd. (
2. ii)Dit zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal, inhoudend een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd. Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen. 3.3. Nadien is op 1 maart 2007 de Wet van 5 oktober 2006 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot het hoger beroep in strafzaken, het aanwenden van gewone rechtsmiddelen en het wijzigen van de tenlastelegging (Stb. 470, hierna: Wet stroomlijnen hoger beroep) in werking getreden. Die wet strekt ter invoering van een zogenoemd voortbouwend appel. Dit is in art. 415, tweede lid, Sv aldus verwoord: "Het gerechtshof richt het onderzoek ter terechtzitting op de bezwaren die door de verdachte en het openbaar ministerie worden ingebracht tegen het vonnis, in eerste aanleg gewezen, en op hetgeen overigens nodig is." 3.4. Aan het voortbouwend appel ligt onder meer de gedachte ten grondslag dat, hoewel de behandeling van de zaak in hoger beroep in beginsel als een nieuwe behandeling van de zaak moet worden aangemerkt, de appelrechter nochtans de bevoegdheid wordt geboden de behandeling van de zaak te concentreren op de geschilpunten die door de procesdeelnemers zijn kenbaar gemaakt, bijvoorbeeld door middel van de appelschriftuur als bedoeld in art. 410 Sv, en dat hij aan onbestreden onderdelen van het vonnis in eerste aanleg in beginsel geen aandacht behoeft te besteden mits hij deze onderdelen niet uit hoofde van zijn eigen verantwoordelijkheid voor de juiste beoordeling van de vragen van de art. 348 en 350 Sv aan de orde wil stellen. 3.5. In de omstandigheid dat in verband met de Wet stroomlijnen hoger beroep een strafzaak - in daarvoor in aanmerking komende gevallen - in hoger beroep niet in volle omvang ter terechtzitting behandeld behoeft te worden, ziet de Hoge Raad thans aanleiding zijn eerdere rechtspraak, zoals hiervoor onder 3.2 weergegeven, wat betreft de appelfase te nuanceren. Met een 'voortbouwend appel' valt immers niet goed te verenigen dat de rechter in hoger beroep steeds ambtshalve ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moet oproepen de persoon wiens in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring welke tijdens een verhoor door de rechter-commissaris of tijdens de terechtzitting in eerste aanleg is ingetrokken, het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen. Het ligt bij een voortbouwend appel in de rede dat het aan de procespartijen en de appelrechter wordt overgelaten te beoordelen of een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dat die persoon op de terechtzitting als getuige wordt gehoord. 3.6. Blijkens zijn hiervoor onder 2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat [betrokkene 1] ter terechtzitting in eerste aanleg als getuige in de zaak van de verdachte is gehoord en aldaar zijn bij de politie afgelegde, de verdachte belastende verklaring heeft gewijzigd en een op essentiële punten de verdachte ontlastende, nadere verklaring heeft afgelegd. 3.7. Hoewel, gelet op de verklaring van [betrokkene 3] (bewijsmiddel 7), zich hier niet de situatie voordoet dat de tegenover de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde onder 1 en 2 rechtstreeks kan volgen, moet deze zaak niettemin met zodanige situatie op één lijn worden gesteld. De onderhavige zaak wordt immers gekenmerkt door de bijzondere omstandigheid dat de verklaring van [betrokkene 3] omtrent de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde onder 1 en 2 uitsluitend is gebaseerd op hetgeen [betrokkene 1] hem heeft meegedeeld. 3.8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de verdachte aldaar is verschenen en ook zijn raadsman aanwezig was. Het proces-verbaal houdt niet in dat aldaar door of namens de verdachte is verzocht [betrokkene 1] als getuige op te roepen met het oog op het onder 1 en 2 tenlastegelegde, zodat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat een zodanig verzoek niet is gedaan. Evenmin heeft het Hof ambtshalve de oproeping van [betrokkene 1] als getuige ter terechtzitting bevolen. Het oordeel van het Hof dat diens in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring voor het bewijs van het onder 1 en 2 tenlastegelegde kan worden gebruikt, getuigt - in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen - niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 3.9. De klacht faalt. 4Beoordeling van de middelen voor het overige De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan 16 maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. In de omstandigheid dat de Hoge Raad eerst uitspraak kan doen nadat meer dan 28 maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, vindt de Hoge Raad aanleiding de opgelegde straf als hierna te vermelden te verminderen. 6Slotsom Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. 7Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze drie jaren en zes maanden beloopt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 september 2014.