ECLI:NL:HR:2015:2798

25 september 2015 nr. 14/03674 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 19 juni 2014, nr. 13/00895, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. AWB 12/2960) betreffende de aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) over het jaar 2006 opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De Staatssecretaris heeft schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidentele beroep naar voren gebracht. Belanghebbende heeft een aanvulling op zijn verweerschrift ingediend. Nu dit geschrift bij de Hoge Raad na afloop van de termijn voor het indienen van het verweerschrift is ingediend, slaat de Hoge Raad op dit stuk geen acht. 2Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel 2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1. Belanghebbende heeft in 1999 tegen betaling van een bedrag van ƒ 855.000 de ondererfpacht van een onroerende zaak verkregen. De onroerende zaak bestond uit een restaurant, een aangebouwde bungalow, terras en parkeerplaatsen. Belanghebbende exploiteerde als ondernemer in de zin van de inkomstenbelasting het restaurant. Hij heeft de onroerende zaak geheel tot zijn ondernemingsvermogen gerekend en de volledige koopsom op de balans van zijn onderneming geactiveerd. 2.1.2. In 2003 is belanghebbende begonnen met het realiseren op de onroerende zaak van een appartementencomplex (hierna: het project). De uitgaven tot een bedrag van € 121.290 die hij met het oog daarop heeft gedaan – voorbereidingskosten en de aankoopprijs van het recht van ondererfpacht van een aangrenzende strook grond – heeft belanghebbende in zijn aangiften voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 2003 en 2004 verantwoord als bezitting bij de berekening van het belastbare inkomen uit sparen en beleggen. Ook in de aangifte voor het jaar 2006 was dit bedrag nog opgenomen als bezitting op 1 januari en op 31 december. Een voor de financiering van een en ander aangegane lening heeft belanghebbende bij het belastbare inkomen uit sparen en beleggen tot en met 1 januari 2006 als schuld in aanmerking genomen. 2.1.3. In 2006 heeft belanghebbende het project – bestaande uit 31 appartementsrechten, recht gevende op een aandeel in het recht van ondererfpacht – verkocht voor een bedrag van € 1.100.000. In zijn aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2006 heeft belanghebbende ter zake van die verkoop geen resultaat verantwoord. Wel is in de aangifte bij de winst uit onderneming een post ‘stortingen van kapitaal, vermogenssprong in boekjaar’ opgenomen tot een bedrag van € 1.046.279. 2.1.4. De Inspecteur heeft het bij de hiervoor in 2.1.3 bedoelde verkoop behaalde resultaat aangemerkt als behorend tot belanghebbendes winst uit onderneming en ter zake daarvan de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd. 2.1.5. In zijn hogerberoepschrift heeft de Inspecteur het Hof verzocht [E] (hierna: [E]) op te roepen om als getuige ter zitting te verschijnen. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de griffier van het Hof in de aan de Inspecteur verzonden uitnodiging voor de zitting vermeld dat hij, de Inspecteur, [E] zelf moet oproepen dan wel meenemen. De Inspecteur heeft [E] vervolgens opgeroepen om ter zitting te verschijnen. [E] is daar niet verschenen. 2.2.1. Voor het Hof was onder meer in geschil of de Inspecteur beschikte over een zogenoemd nieuw feit in de zin van artikel 16, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, en, zo nee, of belanghebbende te kwader trouw was in de zin van evenbedoelde bepaling. 2.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat (

1. i)de Inspecteur niet beschikte over een nieuw feit en (
2. ii)dat kwade trouw als bedoeld hiervoor in 2.2.1 niet is bewezen. Het Hof heeft [E] niet opgeroepen om als getuige te verschijnen. Het middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat kwade trouw van belanghebbende niet is bewezen. Het klaagt voorts erover dat het Hof heeft verzuimd zich uit te laten over het verzoek van de Inspecteur om [E] als getuige op te roepen. 2.3.1. Het middel slaagt voor zover het betoogt dat het Hof bij zijn beoordeling van de vraag of belanghebbende te kwader trouw was aan een tweetal stellingen van de Inspecteur is voorbijgegaan. De Inspecteur heeft, ter onderbouwing van zijn standpunt dat belanghebbende in de aangifte voor het jaar 2006 een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, gesteld dat (
3. i)belanghebbende ten onrechte geen resultaat heeft verantwoord ter zake van de vervreemding van – een gedeelte van – de hiervoor in 2.1.1 bedoelde en geheel tot het ondernemingsvermogen behorende onroerende zaak, en (
4. ii)belanghebbende de waarde van het project bewust tot een veel te laag bedrag in aanmerking heeft genomen bij het bepalen van het belastbare inkomen uit sparen en beleggen. Door het aldus door de Inspecteur gestelde niet te betrekken in zijn beoordeling van de vraag of belanghebbende te kwader trouw was, is ’s Hofs daarover gegeven oordeel onvoldoende gemotiveerd. 2.3.2. Het middel slaagt ook voor zover het betoogt dat het Hof heeft verzuimd zich uit te laten over het verzoek van de Inspecteur om [E] als getuige op te roepen. In zijn hogerberoepschrift heeft de Inspecteur, onder aanvoering van gronden, het Hof verzocht [E] op te roepen als getuige. Weliswaar staat het de rechter vrij alleen dan (zelf) een getuige op te roepen indien hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voorkomt (zie HR 13 maart 2009, nr. 43313, ECLI:NL:HR:2009:BH5559, BNB 2010/4), maar dit neemt niet weg dat de rechter aan wie door een procespartij een verzoek is gedaan om op de voet van artikel 8:63, lid 3, Awb een getuige op te roepen in zijn uitspraak melding dient te maken van dit verzoek, van zijn beslissing op dit verzoek en van de grond(
5. en)waarop die beslissing berust. De mate waarin de beslissing motivering behoeft, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Gezien het voorgaande had het Hof in zijn uitspraak niet, zoals het heeft gedaan, ongemotiveerd aan het verzoek van de Inspecteur mogen voorbijgaan. 2.4. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3.1 en 2.3.2 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 3Beoordeling van het in het incidentele beroep voorgestelde middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. 5Beslissing De Hoge Raad: verklaart het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond, verklaart het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, en verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2015.