ECLI:NL:HR:2016:2529

8 november 2016 Strafkamer nr. S 15/04611 AJ/CB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 16 juli 2015, nummer 22/000736-13, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de onrechtmatige aanhouding en het daarop volgende onrechtmatige onderzoek in de auto en de onrechtmatige fouillering van de verdachte een vormverzuim opleveren in de zin van art. 359a Sv. 2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "1: hij op of omstreeks 23 mei 2010 te 's-Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 643,9 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep en/of delen daarvan, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 2: hij op of omstreeks 23 mei 2010 te 's-Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 2,8 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA (3,4-methyleendioxymethamfetamine), zijnde MDMA (3,4-methyleendioxymethamfetamine) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet." 2.3. Het Hof heeft de verdachte van het hem tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen: "Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman - verkort en zakelijk weergegeven - betoogd dat de staandehouding, de aanhouding en de fouillering van de verdachte en de doorzoeking van de auto onrechtmatig zijn geweest. Volgens de verdediging zou dit dienen te leiden tot uitsluiting van de bewijsmiddelen die ten gevolge van dit onrechtmatig handelen zijn verkregen, wat weer dient te leiden tot vrijspraak, een en ander zoals nader toegelicht in de door de raadsman overgelegde pleitaantekeningen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Uit het dossier blijkt het volgende. Op zaterdag 22 mei 2010 omstreeks 20:46 uur krijgen verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een melding van beroving met een vuurwapen in het Willem Dreespark te Den Haag door twee verdachten. Het zou om een blanke man met sportkleding gaan en een negroïde man met een zwarte jas en een muts. Kort daarop kregen zij de melding dat er een witte combo met daarin twee mannen was weggereden bij het Willem Dreespark die mogelijk iets met de beroving te maken hebben. Op dat moment wordt door verbalisant [verbalisant 2] in de binnenspiegel van de surveillancewagen gezien dat er een witte combo met daarin twee mannen achter de surveillancewagen reed, komende uit de richting van het Willem Dreespark. De verbalisanten hebben de witte combo een stopteken gegeven. Aan dit bevel is voldaan. Toen de combo stilstond zijn de verbalisanten uitgestapt en hebben zij de verdachte en de medeverdachte aangehouden ter zake van diefstal met geweld. Vervolgens is de verdachte door collega verbalisanten vervoerd naar het bureau van politie Zuiderpark. Naar het oordeel van het hof was de staandehouding van de witte combo met daarin twee mannen, onder wie de verdachte, rechtmatig gelet op de melding die de verbalisanten hadden gekregen en het feit dat de witte combo uit de richting van het Willem Dreespark kwam. Op het moment dat de verdachte en de medeverdachte uit de witte combo zijn gestapt, werd duidelijk dat het hier om twee blanke mannen ging, die geen van beide sportkleding noch een zwarte jas of een muts droegen. Met de raadsman is het hof van oordeel dat toen in één oogopslag te zien was dat de verdachte en zijn medeverdachte niet voldeden aan het opgegeven signalement. Onder die omstandigheden had het op de weg van de betreffende verbalisanten gelegen om nadere informatie omtrent de bij de beroving betrokken personen op te vragen alvorens tot aanhouding over te gaan. Nu dit niet gebeurd is acht het hof de aanhouding vanwege het op dat moment ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld onrechtmatig. De toepassing van de daarop volgende dwangmiddelen/opsporingsbevoegdheden acht het hof daarmee evenmin rechtmatig. Daarmee is sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De verdediging heeft gesteld dat dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Daartoe heeft zij echter niet meer aangevoerd dan dat "een belangrijk strafvorderlijk beginsel in aanzienlijke mate (

1. is)geschonden". Door de verdediging is echter niet gesteld en evenmin is gebleken dat door het vormverzuim het recht op een eerlijk proces van de verdachte is aangetast. In gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, kan toepassing van bewijsuitsluiting ook noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm (zie HR 19 februari 2013, ECLI:NL: HR:2013:BY5321, rechtsoverweging 2.4.5). Naar het oordeel van het hof is hier sprake van zo'n geval. Het gaat hier om het belangrijke strafvorderlijke voorschrift dat toepassing van de genoemde dwangmiddelen/opsporingsbevoegdheden slechts plaatsvindt indien minst genomen sprake is van een redelijk vermoeden van schuld. Dat was hier vrij evident niet het geval. De onderhavige zaak leent zich er naar het oordeel van het hof voor om, gelet op alle omstandigheden (waartoe tevens behoort dat geen sprake is van (directe) slachtoffers die aanspraak kunnen maken op waarheidsvinding en berechting), tot bewijsuitsluiting te komen, teneinde opsporingsambtenaren in te scherpen dat zij dienen te handelen in overeenstemming met de genoemde norm. Het hof zal de als gevolg van de doorzoeking van de auto gevonden hennep en de bij de fouillering in beslag genomen MDMA uitsluiten voor het bewijs. Dit heeft als gevolg dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde bij gebrek aan bewijs." 2.4. In cassatie moet blijkens de overwegingen van het Hof worden uitgegaan van het volgende: (
2. i)op 22 mei 2010 hebben de verdachte en de medeverdachte, die samen in een witte Combo reden, op vordering van opsporingsambtenaren de auto tot stilstand gebracht; (
3. ii)daarop zijn zij aangehouden, hetgeen geschiedde op grond van verdenking van diefstal met geweld; (iii) in de auto heeft een onderzoek plaatsgevonden waarbij hennep is aangetroffen;(
4. iv)de verdachte is gefouilleerd en bij hem is MDMA aangetroffen. 2.5. Uit hetgeen het Hof omtrent de aanhouding van de verdachte, het onderzoek in de auto en de fouillering van de verdachte heeft vastgesteld kan bezwaarlijk anders volgen dan dat de naar het oordeel van het Hof onrechtmatige aanhouding niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde opzettelijk handelen in strijd met het in art. 3 onder C en het in art. 2 onder C Opiumwet gegeven verbod. 's Hofs oordeel dat een en ander een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv vormt, is dus onjuist. 2.6. Het middel is terecht voorgesteld. 3Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist. 4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 november 2016.