ECLI:NL:HR:2016:442

18 maart 2016 nr. 11/02825bis Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 mei 2011, nrs. P08/00611, 08/00612 en 08/00613, betreffende aan v.o.f. Schoenimport “Italmoda” Mariano Previti te [Z] (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting, na beantwoording van de door de Hoge Raad bij een arrest aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde vragen. 1De loop van het geding in cassatie tot dusver Voor een overzicht van het geding in cassatie tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 22 februari 2013, nr. 11/02825, ECLI:NL:HR:2013:BW5440, BNB 2013/96, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen. Bij arrest van 18 december 2014, Schoenimport “Italmoda” Mariano Previti v.o.f. e.a., gevoegde zaken C-131/13, C-163/13 en C-164/13, ECLI:EU:C:2014:2455, BNB 2015/61, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vragen, voor zover hier van belang voor recht verklaard: “(…) 2) De Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, zoals gewijzigd bij richtlijn 95/7/EG van de Raad van 10 april 1995, moet aldus worden uitgelegd dat het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties staat een belastingplichtige in het kader van een intracommunautaire levering de toepassing te weigeren van het recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de belasting over de toegevoegde waarde, ook indien de nationale wet niet voorziet in bepalingen van die strekking, indien aan de hand van objectieve gegevens vast komt te staan dat deze belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij met de handeling waarvoor aanspraak op het betrokken recht wordt gemaakt, deelnam aan fraude ter zake van de belasting over de toegevoegde waarde in het kader van een keten van leveringen. 3) De Zesde richtlijn (77/388), zoals gewijzigd bij richtlijn 95/7, moet aldus worden uitgelegd dat een belastingplichtige die wist of had moeten weten dat hij met de handeling waarvoor aanspraak op het recht van aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de belasting over toegevoegde waarde wordt gemaakt, deelnam aan fraude ter zake van de belasting over de toegevoegde waarde in het kader van een keten van leveringen, deze rechten kunnen worden geweigerd, ondanks dat de fraude is gepleegd in een andere lidstaat dan de lidstaat waarin aanspraak op deze rechten wordt gemaakt en de belastingplichtige in deze laatste lidstaat heeft voldaan aan de formele voorwaarden die de nationale wet aan deze rechten verbindt.” Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op dit arrest. De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 1 februari 2016 geconcludeerd tot het gegrond verklaren van het beroep in cassatie. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk gereageerd op de conclusie. 2Nadere beoordeling van het middel 2.

1. In onderdeel 3.5.3 van het hiervoor onder 1 vermelde arrest van de Hoge Raad is geoordeeld dat gedurende de onderwerpelijke jaren in Nederland voor de toepassing van het nultarief of voor het recht op aftrek niet als wettelijke voorwaarde gold dat de belastingplichtige niet bewust betrokken is bij ontduiking van btw of bij btw-fraude. In de Nederlandse rechtsorde is ook geen algemeen rechtsbeginsel aan te wijzen dat een belanghebbende een aanspraak uit hoofde van een in de wet neergelegd recht vermag te ontnemen in geval zijn handelen onderdeel is van een keten van handelingen waarin in de keten fraude wordt gepleegd. 2.
2. Uit de hiervoor onder 1 weergegeven verklaring voor recht volgt echter dat op grond van het recht van de Europese Unie op het gebied van de btw het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties staat een belastingplichtige in het kader van een intracommunautaire levering de toepassing te weigeren van het recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van btw, ook indien de nationale wet niet voorziet in bepalingen van die strekking, indien aan de hand van objectieve gegevens komt vast te staan dat deze belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij met de handeling waarvoor aanspraak op het betrokken recht wordt gemaakt, deelnam aan fraude ter zake van de btw in het kader van een keten van leveringen. 2.
3. Het recht van de Unie brengt mee dat in zaken die worden bestreken door dit recht, zoals het geval is met aanspraken die hun grond vinden in nationale bepalingen die uitvoering geven aan een richtlijn van de Europese Unie, in een geval als hiervoor in 2.2 bedoeld de inspecteur of de rechter bij de toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) - in overeenstemming met het recht van de Unie - het voordeel, ontleend aan een in de Wet neergelegd recht, ongeacht of het nu het recht op aftrek, een nultarief of een teruggaaf van omzetbelasting in verband met een intracommunautaire levering betreft, dient te weigeren. Dit een en ander geldt onverkort indien in het kader van een keten van leveringen de btw-fraude niet in Nederland maar in een andere lidstaat heeft plaatsgevonden. 2.
4. Gelet op het hiervoor in 2.3 overwogene getuigt ’s Hofs andersluidende oordeel, omschreven in 3.2.3 van het hiervoor onder 1 vermelde arrest van de Hoge Raad, van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof had derhalve niet in het midden mogen laten wat de betrokkenheid van belanghebbende bij de fraude met btw in Italië is geweest. Het middel slaagt ook in zoverre. 2.
5. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.4 en in het hiervoor onder 1 vermelde arrest van de Hoge Raad in 3.3 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 3Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. 4Beslissing De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, E.N. Punt en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2016.