20 februari 2018 Strafkamer nr. S 17/00158 SK Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 28 december 2016, nummer 20/001308-16, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie. Het heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman van de verdachte, J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft het beroep tegengesproken. Namens de benadeelde partij heeft A.F.G. Pennino, advocaat te Kerkrade, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman van de verdachte heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2Beoordeling van het door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel 2.1. Het middel klaagt over de strafoplegging alsmede de motivering daarvan, en komt in het bijzonder op tegen het oordeel van het Hof dat art. 22b, derde lid, Sr niet in de weg staat aan de oplegging van een taakstraf in combinatie met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van één dag in geval van een veroordeling voor een in art. 22b, eerste lid aanhef en onder b, Sr vermeld misdrijf. 2.2.1. Het Hof heeft de verdachte ter zake van "ontucht plegen met iemand die zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en die de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt" en onder vermelding van onder meer art. 248b Sr als toepasselijke wettelijke bepaling veroordeeld tot een gevangenisstraf van één dag en tot een taakstraf voor de duur van 210 uren, subsidiair 105 dagen hechtenis. 2.2.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, onder het opschrift 'op te leggen straf of maatregel' het volgende in: "De advocaat-generaal heeft - uitvoerig onderbouwd - gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren. (...) Bij het bepalen van de op te leggen straf ziet het hof zich gesteld voor de navolgende vraagpunten: 1. de betekenis van art. 22b Sr; 2. de na te streven strafdoeleinden in deze serie zedenzaken; 3. de strafbepalende omstandigheden die in zijn algemeenheid ten voordele dan wel ten nadele dienen te worden betrokken bij de beoordeling van de gedragingen van de prostituanten; 4. de strafbepalende omstandigheden die in de onderhavige zaak van toepassing zijn en dientengevolge bepalend zijn voor de in dit geval op te leggen straf. Sub 1. De betekenis van art. 22b Sr De advocaat-generaal heeft nadrukkelijk en gemotiveerd het standpunt ingenomen dat de in vele zaken door de rechtbank opgelegde straf, te weten een gevangenisstraf van één dag gecombineerd met een taakstraf, in strijd is met het bepaalde in art. 22b Sr. In geval van bewezenverklaring zou volgens de advocaat-generaal gelet op de wetsgeschiedenis (ten minste) een substantiële gevangenisstraf moeten worden opgelegd. De opvatting van de advocaat-generaal dwingt het hof ertoe uitgebreid stil te staan bij de vraag naar de reikwijdte van art. 22b Sr in het kader van de rechterlijke straftoemetingsvrijheid. Met het openbaar ministerie is het hof van oordeel dat bij de interpretatie van de wet zoveel als mogelijk rekening moet worden gehouden met de wil van de wetgever. In dat kader is het volgende van belang. In het oorspronkelijke in oktober 2009 gepubliceerde wetsvoorstel had art. 22b Sr de volgende inhoud: "1. Een taakstraf wordt niet opgelegd in geval van veroordeling voor: a. (...) b. een der misdrijven omschreven in de artikelen (...), 248b. 2. Een taakstraf wordt voorts niet opgelegd in geval van veroordeling voor een misdrijf indien: 1e (...) 2e (...) 3. Van het eerste en het tweede lid kan worden afgeweken indien naast de taakstraf een al dan niet voorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd." In de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel is opgenomen: "Voor de bestraffing van ernstige zeden- en geweldsmisdrijven kan niet worden volstaan met het opleggen van een «kale» taakstraf. Een dergelijke bestraffing voldoet niet aan de eisen die, gelet op de ernst van het delict, met het oog op vergelding en het voorkomen van nieuwe strafbare feiten in de toekomst, moeten worden gesteld. Het onderhavige wetsvoorstel voorziet er daarom in dat in geval van veroordeling voor een ernstig zeden- of geweldsmisdrijf alleen een taakstraf kan worden opgelegd tezamen met een al dan niet (deels) voorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel." Ook in de memorie van toelichting is ingegaan op de vermelding van artikel 248b Sr in de nieuwe strafbepaling: "In het eerste lid, onderdeel b, wordt een drietal misdrijven aangewezen waarvoor het opleggen van een taakstraf in beginsel is uitgesloten, (...). Bij veroordeling voor deze misdrijven kan derhalve geen «kale» taakstraf worden opgelegd, ongeacht of de misdrijven een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge hebben gehad." In de in april 2010 gepubliceerde nota naar aanleiding van het verslag stelt de minister onder meer: "Dat brengt mee dat aan de ene kant de wetgever in algemene zin duidelijkheid moet bieden voor welke misdrijven de taakstraf een passende straf is en aan de andere kant de wetgever voldoende ruimte moet laten aan de rechter om in het concrete geval een passende straf te bepalen, gelet op de aard en de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon van de dader, en rekening houdend met de mogelijk verschillende strafdoelen (vergelding en de speciale en generale preventie). De regering wil met dit wetsvoorstel de rechter niet voorschrijven welke straf hij moet opleggen, maar beoogt wel vast te leggen dat bij de bestraffing van ernstige zeden- en geweldsmisdrijven de rechter niet kan volstaan met het opleggen van enkel een taakstraf. Voor de regering staat daarbij voorop dat de regeling in het wetsvoorstel er niet toe mag leiden dat de rechter niet langer in staat is een straf op te leggen die recht doet aan de omstandigheden van het concrete geval." In de in november 2010 gepubliceerde tweede nota van wijziging wordt het wetsvoorstel in die zin gewijzigd, dat het derde lid vervalt. Ter toelichting meldt het (hof: 'nieuwe') kabinet onder meer het volgende: "De taakstraf is in de visie van het kabinet een geschikte straf voor naar verhouding lichte strafbare feiten. Het opleggen van een taakstraf vormt geen toereikende bestraffing van ernstige zeden- en geweldsmisdrijven. (...) Het kabinet acht het niet passen bij het karakter van de taakstraf dat deze toch zou kunnen worden opgelegd in geval van een veroordeling wegens een ernstig zeden- of geweldsmisdrijf zoals bedoeld in het onderhavige wetsvoorstel. Voorgesteld wordt daarom het derde lid van het nieuwe artikel 22b te schrappen." In het in maart 2011 gepubliceerde amendement van het lid Van Toorenburg wordt voorgesteld dat aan het nieuwe art. 22b een derde lid wordt toegevoegd, luidende: "3. Van het eerste en tweede lid kan worden afgeweken indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd." Ter toelichting is hierbij onder meer opgenomen: "Door de combinatie van taakstraf en onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan bij de straftoemeting meer rekening worden gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval, waarbij de aard van de sanctie en de wijze van ten uitvoer leggen kunnen worden toegesneden op de aard van het delict en de persoon van de dader en waarbij uiteraard ook de belangen van het slachtoffer en de samenleving moeten worden meegewogen." In het in maart 2011 gepubliceerde verslag van de beraadslagingen in de Tweede Kamer is onder meer het volgende vermeld: "Staatssecretaris Teeven: Ik kom op het amendement van mevrouw Van Toorenburg. In dit amendement wordt het mogelijk gemaakt dat bij een veroordeling voor een ernstig zeden- of geweldsmisdrijf toch een taakstraf wordt opgelegd, maar dan wel gecombineerd met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Ik kan de kamer zeggen dat ik dat amendement steun. De combinatie van een taakstraf met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf verzekert een adequate en passende bestraffing van ernstige gewelds- en zedenmisdrijven naar ons oordeel wel, ook in het geval van recidive. (...) Mevrouw Gesthuizen (SP): Als de rechter een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt van enkele dagen? Staatssecretaris Teeven: Artikel 9, lid 4, biedt die mogelijkheid, maximaal 6 maanden." In de in juli 2011 gepubliceerde memorie van antwoord aan de Eerste Kamer is onder meer opgenomen: "De rechterlijke straftoemetingsvrijheid is nodig om daarbij de rechter in staat te stellen een straf of maatregel op te leggen die recht doet aan de omstandigheden van het geval. Het is de rechter die moet beslissen welke straf in welk concreet geval passend en geboden is. Dit laat onverlet dat de wet de kaders aangeeft waarbinnen de rechterlijke straftoemetingsvrijheid functioneert." In het in november 2011 gepubliceerde verslag van de beraadslagingen in de Eerste Kamer is onder meer het volgende vermeld: "Staatssecretaris Teeven: (...) De kamer aan de overkant heeft er voor gekozen om de combinatie met de onvoorwaardelijke straf wel mogelijk te maken. Dat heeft mij, van de zijde van de regering, tot het inzicht gebracht dat wij dan bij de korte onvoorwaardelijke gevangenisstraffen wel het maximale moeten doen om de gedragsbeïnvloeding - die vinden wij belangrijk, (...) - tot stand te brengen." Conclusies naar aanleiding van de parlementaire geschiedenis Naar het oordeel van het hof kan uit het bovenstaande het volgende worden afgeleid: a. de wetgever heeft de rechter beperkt in de mogelijkheden tot het opleggen van een taakstraf. Een 'kale' taakstraf kan niet meer worden opgelegd. De in het algemeen veel gehanteerde combinatie van hoofdstraffen, te weten een voorwaardelijke gevangenisstraf met een taakstraf, was in het oorspronkelijke wetsvoorstel nog wel een optie, maar die optie is in de loop van het wetgevingstraject gesneuveld: in geval van overtreding van artikel 248b Sr kan daarom niet worden volstaan met de combinatie van een voorwaardelijke vrijheidsstraf en een taakstraf; b. binnen de wettelijke kaders kan de rechter wel een taakstraf opleggen, maar dan gecombineerd met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Deze gevangenisstraf wordt in dat geval beperkt door het wettelijk minimum (art. 10, tweede lid Sr: ten minste een dag) en het wettelijk maximum (art. 9, vierde lid Sr: ten hoogste zes maanden); c. anders dan de advocaat-generaal heeft betoogd, vindt het hof in de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen dat de gevangenisstraf in geval van overtreding van artikel 248b Sr (altijd) ten minste 'substantieel' moet zijn, wat dat ook moge betekenen. De door de rechtbank opgelegde combinatie van hoofdstraffen, te weten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van één dag en een taakstraf, welke combinatie door de advocaat-generaal wordt beoordeeld als nadrukkelijk in strijd met het bepaalde in artikel 22b Sr, behoort naar het oordeel van het hof bij veroordeling ter zake overtreding van artikel 248b Sr nadrukkelijk wel tot het palet van mogelijke straffen. Sub 2. Na te streven strafdoeleinden Met het bestraffen van strafbare feiten worden verschillende strafdoeleinden nagestreefd. De meest in het oog springende doeleinden zijn generale afschrikking, speciale afschrikking, vergelding en resocialisatie. De advocaat-generaal heeft bij het formuleren van zijn strafeis als vertrekpunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf genomen. Hij is daartoe gekomen op grond van de met ingang van 1 juni 2015 geldende, door het OM opgestelde "Richtlijn voor strafvordering art. 248b Sr" én op grond van zijn interpretatie van het in art. 22b Sr neergelegde taakstrafverbod. De advocaat-generaal heeft daarbij beklemtoond dat omwille van de generale afschrikking substantiële (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraffen zijn aangewezen. Het hof acht een dergelijk vooral op generale afschrikking gericht strafvorderingsbeleid op zichzelf voorstelbaar ten aanzien van prostituanten die gericht hebben gezocht naar en bewust gebruik hebben gemaakt van de diensten van een minderjarige prostituee. Wanneer echter aannemelijk is geworden dat het, zoals in casu, gaat om prostituanten die gebruik hebben gemaakt van de diensten van een prostituee van wie de prostituant eerst achteraf heeft ontdekt dat deze minderjarig was, ligt zulks minder in de rede. De onderhavige serie strafzaken hebben laten zien dat de door de advocaat-generaal beoogde generale afschrikking in dit soort gevallen ook kan worden bereikt met het daadwerkelijk opsporen, vervolgen en berechten van de betreffende prostituanten. Daarmee wordt naar het oordeel van het hof ook de speciale afschrikking en de vergelding gediend. Los van dit alles moet het hof juist bij deze categorie prostituanten ook oog hebben voor het belang van resocialisatie. Sub 3. Algemene voor de straftoemeting relevante omstandigheden in relatie tot art. 248b Sr Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat de strafrechter zich wat betreft de straftoemeting enkel en alleen kan uitlaten over de straf die in de aan hem voorgelegde zaak moet worden opgelegd. Dat is inherent aan het in de artikelen 348 en 350 Sv neergelegde rechterlijk beslissingsschema. Daarmee is evenwel niet gezegd dat het de strafrechter niet zou zijn toegestaan meer algemene kaders te formuleren die als oriëntatiepunten kunnen dienen ten behoeve van een evenwichtige straftoemeting bij soortgelijke zaken. Voor alle in hoger beroep aan de orde zijnde Valkenburgse zedenzaken waarin het hof tot een veroordeling komt - zoals in de onderhavige zaak - geldt het volgende. Het gaat om een verdachte prostituant. Het contact voor het maken van een seksafspraak kwam tot stand nadat verdachte de openbare site(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.