ECLI:NL:HR:2019:149

12 februari 2019 Strafkamer nr. S 17/04396 RRA/CB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 21 april 2017, nummer 21/005284-15, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie. Het heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 2 Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van de verdachte. 2.2. Aan de verdachte is in de zaak met parketnummer 21/005284-15 tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 13 juni 2015 te Almere met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fiets, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan District Flevoland, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte." 2.3. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. Het Hof heeft daaromtrent het volgende overwogen: "Uit de in het proces-verbaal gevoegde foto's blijkt dat de lokfiets een als nieuw ogende witte fiets betrof die in afwijking van alle andere fietsen in de omgeving niet met het voorwiel in het rek is geplaatst, maar op de standaard stond en daardoor met de achterzijde uitstak ten opzichte van de andere fietsen. Duidelijk was te zien dat de sleutel nog in het slot stak. Het is aannemelijk dat verdachte daardoor een misdrijf heeft begaan waarop zijn opzet niet van tevoren gericht was. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat verdachte weliswaar documentatie heeft, maar daaruit niet blijkt dat verdachte zich de laatste jaren aan dit soort delicten heeft schuldig gemaakt. Evenmin zijn er andere aanwijzingen (bijvoorbeeld opvallend rondkijken) dat verdachtes opzet reeds was gericht op het plegen van vermogensdelicten." 2.4. Vooropgesteld moet worden dat het plaatsen door de politie van een zogenoemde lokfiets teneinde aldus personen die zich schuldig maken aan fietsendiefstal op heterdaad te kunnen betrappen, op zichzelf niet ongeoorloofd is, ook al steunt dit handelen niet op een specifieke wettelijke regeling (vgl. HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9817). Het gebruik van een dergelijk lokmiddel is in het algemeen niet onrechtmatig indien daardoor (

1. a)de verdachte niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht, en (
2. b)de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet zijn geschonden. 2.5. Het Hof heeft vastgesteld dat de lokfiets een als nieuw ogende witte fiets betrof die in afwijking van alle andere fietsen in de omgeving niet met het voorwiel in het rek was geplaatst, maar op de standaard stond en daardoor met de achterzijde uitstak ten opzichte van de andere fietsen en dat duidelijk te zien was dat de sleutel nog in het slot stak. Met zijn overweging dat, bij gebreke van andere aanwijzingen dat verdachtes opzet reeds was gericht op het plegen van vermogensdelicten, het aannemelijk is "dat verdachte daardoor een misdrijf heeft begaan waarop zijn opzet niet van tevoren gericht was", heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat in de gegeven omstandigheden sprake is geweest van onrechtmatig handelen van de politie doordat de verdachte is uitgelokt tot het plegen van diefstal van de fiets en dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Dat oordeel is niet begrijpelijk. Tegen de achtergrond van hetgeen in 2.4 is vooropgesteld, kan aan de door het Hof vastgestelde omstandigheden wellicht worden ontleend dat het aantreffen van de lokfiets de verdachte op het idee heeft gebracht de fiets te stelen, maar niet dat verdachtes opzet niet reeds was gericht op het stelen van een fiets. (Vgl. HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:62.) 2.6. Het middel slaagt. 3Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2019.