ECLI:NL:HR:2019:55

18 januari 2019 Eerste Kamer 18/01028 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van:

STICHTING MONDRIAAN,gevestigd te Heerlen, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, t e g e n [de werknemer] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Mondriaan en de werknemer.

1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaak 5850661 AZ VERZ 17-46 van de kantonrechter te Maastricht van 12 juni 2017; b. de beschikkingen in de zaak 200.219.345/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 14 december 2017 (tussenbeschikking) en 25 januari 2018 (verlof tussentijds cassatieberoep).

De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

2Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof van 14 december 2017 heeft Mondriaan beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De werknemer heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot vernietiging van de bestreden tussenbeschikking.

De advocaat van de werknemer heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i)Mondriaan is een instelling voor geestelijke gezondheidszorg. Onderdeel van Mondriaan is de locatie Radix, die beschikt over vier klinisch forensisch psychiatrische afdelingen en een afdeling voor beschermd wonen.

ii)De werknemer, geboren in 1967, is in 1993 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Mondriaan. Op het laatst werkte zij als unitmanager voor een salaris van € 4.169,-- bruto per maand. De werknemer gaf leiding aan ongeveer 60 medewerkers in de locatie Radix. iii) Op 10 januari 2017 is de werknemer door de manager bedrijfsvoering van Radix (die leidinggevende van de werknemer was) en door de manager HRM geconfronteerd met een melding betreffende de afdracht van opbrengsten uit de afdelingswinkels en opnamen van contante geldbedragen. De werknemer is gevraagd hierover verantwoording af te leggen.

iv)In de avond van 10 januari 2017 is de werknemer per ambulance vervoerd naar een ziekenhuis en daar opgenomen op de afdeling neurologie. Op 11 januari 2017 is de werknemer ziek gemeld.

v)In een brief van 12 januari 2017 heeft Mondriaan over het gesprek van 10 januari 2017 aan de werknemer geschreven: “Tijdens het gesprek heeft u aangegeven dat u het merendeel van de bedragen wel degelijk heeft afgedragen aan de kas. U heeft hier zelf zorg voor gedragen of hiertoe een medewerker opdracht gegeven. Tevens heeft u een gedeelte van het geld gebruikt voor het doen van aankopen voor de diverse afdelingen van Radix, u heeft hiervan een boekhouding bijgehouden. (…) Met u is derhalve de afspraak gemaakt dat u de boekhouding de volgende dag (11 januari 2017) zou overhandigen aan [de leidinggevende en de manager HRM]. (…) Vanwege deze ziekmelding heeft u niet de mogelijkheid gehad om de boekhouding te overleggen. Het is derhalve voor Mondriaan op dit moment niet mogelijk om meer inzicht te krijgen in uw handelen c.q. nalaten. Er is inmiddels wel navraag gedaan bij de centrale kas. Dit heeft geen nieuwe inzichten opgeleverd. Er zijn m.a.w. geen nieuwe feiten boven tafel gekomen die uw uitleg ondersteunen. (…) In het kader van de voortgang van het onderzoek is het van groot belang dat wij op een zo kort mogelijke termijn de beschikking krijgen over uw administratie. (…) Indien wij niet uiterlijk op dinsdag 17 januari a.s. om 17.00 uur van u hebben vernomen ten aanzien van het overdragen van de administratie, gaan wij ervan uit dat u deze niet kunt overleggen. Wij zullen het onderzoek dan verder vorm geven zonder uw administratie hierbij te betrekken.

In het kader van de zorgvuldigheid zal Mondriaan de uitkomsten van het onderzoek afwachten alvorens mogelijke vervolgstappen te nemen. (…) Let wel: gezien de ernst van de incidenten worden verregaande arbeidsrechtelijke maatregelen - waaronder een ontslag op staande voet - op voorhand niet uitgesloten. (…).”

vi)In een brief van 17 januari 2017 heeft de gemachtigde van de werknemer (hierna: de gemachtigde) aan Mondriaan geschreven dat de werknemer een hersenaandoening heeft en niet in staat is om te reageren op de brief van 12 januari 2017. vii) Op 19 januari 2017 heeft de werknemer de bedrijfsarts bezocht. Deze heeft Mondriaan laten weten dat sprake is van zeer forse medische beperkingen, dat een revalidatietraject is ingezet en dat een gesprek tussen de werknemer en Mondriaan niet mogelijk is. viii) In opdracht van Mondriaan heeft [A B.V.] onderzoek gedaan naar de hiervoor in (iii) bedoelde onregelmatigheden. Het onderzoeksrapport bevat, samengevat, de volgende conclusies. In 2015 en 2016 is voor een bedrag van € 30.258,76 aan producten geleverd aan de afdelingswinkeltjes. In die jaren is een bedrag van € 609,08 aan opbrengsten aantoonbaar afgestort bij de Centrale Kas. Een verklaring voor dit grote verschil is niet gevonden. In de periode van 2014 tot en met 2016 zijn ook tientallen geldopnames geregistreerd bij de Centrale Kas. Verschillende medewerkers hebben verklaard dat zij op verzoek van de werknemer, met een daartoe door haar ingevuld of ondertekend formulier, contante geldbedragen hebben opgenomen en aan haar afgedragen. De opnames zijn geregistreerd als opnames van het winkel- en voedingsbudget. Alleen al over 2016 zijn 53 formulieren aangetroffen op naam van de manager bedrijfsvoering. De handtekeningen op de formulieren komen niet overeen met de handtekening van de manager bedrijfsvoering. Zij lijken sterk op de handtekening van de werknemer. In de periode 2014-2016 is op deze manier een bedrag van € 36.334,74 opgenomen. Er bestond geen noodzaak om voor het inkopen van voeding over contant geld te beschikken. Voor de besteding van de opgenomen geldbedragen is in de administratie geen verantwoording aangetroffen.

ix)In een e-mail van 23 februari 2017 heeft Mondriaan het rapport van [A B.V.] aan de gemachtigde gestuurd. In deze e-mail is het volgende vermeld: “ (…) Uit het onderzoek zijn meerdere signalen bekend geworden die het vermoeden rechtvaardigen dat [de werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering van de opbrengsten van de afdelingswinkels en contante geldopnames van het winkel- en voedingsbudget.

Uit het oogpunt van zorgvuldigheid acht Mondriaan het aangewezen om hoor en wederhoor toe te passen alvorens definitieve (arbeidsrechtelijke) conclusies aan het onderzoeksrapport te verbinden Gelet hierop stelt Mondriaan [de werknemer] hierdoor in de gelegenheid om inhoudelijk op het onderzoeksrapport te reageren, doch in ieder geval te verantwoorden waar de navolgende geldbedragen zijn gebleven:

•de winkelopbrengsten van de afdelingswinkeltjes over de periode 2014 tot heden, (…):

•de contante geldopnames bij de Centrale Kas voor het winkel- en (voedings)budget Radix over de periode 2014 tot heden De reactie van [de werknemer] zie ik graag uiterlijk woensdag 1 maart 2017 om 12.00 uur tegemoet. (…)” ( x) In een e-mail van 8 maart 2017 heeft de gemachtigde aan Mondriaan onder meer het volgende meegedeeld: “Recentelijk heeft er bij [de werknemer] een uitval in haar hersenen plaatsgevonden. Hierdoor kan zij zich de gebeurtenissen niet meer (goed) herinneren en kan zij nauwelijks goed en samenhangend communiceren. (…) Doordat [de werknemer] – zoals reeds gezegd – niet in staat is om inhoudelijk op het rapport te reageren, zal ik voornamelijk commentaar geven op de wijze waarop het onderzoek uitgevoerd is en de voorbarige conclusies.”

xi)In een e-mail van 9 maart 2017 aan de gemachtigde heeft Mondriaan opnieuw gevraagd om een verantwoording over het zoekgeraakte geld. xii) In reactie hierop heeft de gemachtigde in een e-mail van 10 maart 2017 opnieuw verwezen naar de gezondheidstoestand van de werknemer en namens de werknemer gesteld dat deze de gelden heeft afgestort bij de Centrale Kas. xiii) Op 13 maart 2017 heeft de werknemer opnieuw de bedrijfsarts bezocht. Op dezelfde dag heeft de bedrijfsarts aan Mondriaan gerapporteerd dat een gesprek tussen de werknemer en Mondriaan voorlopig medisch niet verantwoord is. xiv) In een brief van 14 maart 2017 aan de gemachtigde heeft Mondriaan de arbeidsovereenkomst met de werknemer met onmiddellijke ingang opgezegd. In de brief is onder meer het volgende vermeld: “Uit het verrichte onderzoek kan Mondriaan – alles overziend – niet anders concluderen dan dat in 2015 en 2016 door toedoen van [de werknemer] aan Mondriaan toebehorende gelden, te weten bedragen van € 29.649,68 en € 26.673,63, althans substantiële geldbedragen, zijn verdwenen zonder dat zij daarvoor een plausibele verklaring kan geven. In ieder geval heeft [de werknemer] met haar handelwijze de mogelijkheid ontnomen (en doet ze dat nog steeds) om te achterhalen waar de verdwenen gelden zijn gebleven, althans voor welke doeleinden zij zijn aangewend, opdat Mondriaan daarvoor een deugdelijke rekening en verantwoording kan opstellen. (…) [De werknemer] heeft geen (persoonlijke) omstandigheden aangevoerd die haar gedragingen en tekortkomingen op enigerlei wijze zouden kunnen rechtvaardigen. Het tegendeel is veeleer het geval. Hoewel Mondriaan haar alle ruimte en gelegenheid heeft geboden om openheid van zaken te geven, heeft [de werknemer] de gewenste duidelijkheid niet verschaft en ook niet willen verschaffen. Dit terwijl het – zeker gelet op haar functie en de gang van zaken – wel degelijk op haar weg lag om die openheid wel te geven. In dit kader rekent Mondriaan het haar zeer aan dat zij haar toezegging om de administratie te verstrekken, ook na herhaalde verzoeken daartoe, niet is nagekomen.

Afgezet tegen de ernst van de gedragingen en tekortkomingen van [de werknemer] leggen de lengte van haar dienstverband, haar functioneren en haar huidige arbeidsongeschiktheid onvoldoende gewicht in de schaal, zodat deze omstandigheden niet aan het bestaan van de dringende reden kunnen afdoen.” ( xv) In juli 2017 is de werknemer geopereerd aan een drietal cerebrale aneurysma’s.

3.2.1 In dit geding verzoekt de werknemer, voor zover in cassatie van belang, primair herstel van de arbeidsovereenkomst, met veroordeling van Mondriaan haar weer toe te laten tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden en tot doorbetaling van loon, en subsidiair veroordeling van Mondriaan tot betaling van een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding.

Mondriaan heeft, bij wijze van tegenverzoek en voor zover in cassatie van belang, verzocht de werknemer te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 2 en lid 3 BW en tot vergoeding van de door Mondriaan geleden schade.

De kantonrechter heeft de verzoeken van de werknemer afgewezen en de verzoeken van de werkgever toegewezen.

3.2.2 Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 14 december 2017 geoordeeld dat de kantonrechter het verzoek van de werknemer om de opzegging (het ontslag op staande voet) te vernietigen, ten onrechte heeft afgewezen. Hiertoe heeft het hof het volgende overwogen: “2.16. Het hof neemt op grond van de ontslagbrief aan dat Mondriaan haar besluit heeft genomen op de navolgende gronden:

•[de werknemer] heeft vanwege de afdracht van winkelopbrengsten en vanwege op haar verzoek, dan wel door haar tussenkomst, opgenomen contante bedragen gelden van Mondriaan onder zich gehad;

•uit de administratie van Mondriaan blijkt niet dat de winkelopbrengsten zijn gestort bij de Centrale Kas, noch blijkt daaruit waaraan de contante opnamen zijn besteed, zodat deze bedragen zijn verdwenen;

•[de werknemer] geeft geen plausibele verklaring voor de besteding of het verdwijnen van deze bedragen;

•ondanks de vraag van Mondriaan om duidelijkheid te verschaffen heeft zij deze niet verschaft en wil zij deze ook niet verschaffen, hoewel het gelet op haar functie en de gebleken gang van zaken wel op haar weg lag om die duidelijkheid te verschaffen.

2.17. [ De werknemer] heeft erop gewezen dat de administratie van contante geldstromen binnen de organisatie van Mondriaan niet sluitend was en dat met name kasadministraties niet deugdelijk werden bijgehouden. Mondriaan heeft dit naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate weersproken. Met name is niet gesteld (of gebleken) welke controlemechanismen in de werkprocessen waren ingebouwd om te voorkomen dat medewerkers contante bedragen konden laten verdwijnen. Onder die omstandigheid kan enkel en alleen het feit dat gelden zoek zijn geraakt en dat [de werknemer] één van de personen is geweest die deze gelden onder zich heeft gehad niet leiden tot het aannemen van een dringende reden, mocht blijken dat [de werknemer] een redelijke verklaring kan geven met betrekking tot haar handelen met die bedragen.

2.18.

In het onderhavige geval verwijt Mondriaan [de werknemer] nu juist dat zij een dergelijke verklaring niet kan en kennelijk ook niet wil geven. Die houding van [de werknemer] ligt ten grondslag aan het gegeven ontslag. Het hof merkt dienaangaande echter op dat [de werknemer], bij monde van haar gemachtigde, herhaaldelijk heeft aangegeven dat haar gezondheidstoestand haar niet in staat stelde om de vragen van Mondriaan te beantwoorden. In haar beroepschrift wijst [de werknemer] nog eens op de omstandigheid dat zij zich niet kan verweren, mede omdat zij ernstige medische beperkingen heeft. Ook bij gelegenheid van de in hoger beroep gehouden mondelinge behandeling heeft zij op vragen van het hof om uit te leggen wat er met de contante gelden is gebeurd verklaard dat het nog steeds allemaal verwarrend voor haar is en dat zij zich niet goed meer kan herinneren wat er in de jaren 2015 en 2016 met de contante gelden is gebeurd.

Uit de zich in het dossier bevindende medische gegevens blijkt dat [de werknemer] is behandeld voor neurologische klachten (een drietal cerebrale aneurysma’s). Voorts blijkt uit de (…) vastgestelde feiten dat de bedrijfsarts Mondriaan nog vóór het ontslag tot twee maal toe op de hoogte heeft gesteld van het feit dat er sprake is van forse medische beperkingen, dat een revalidatietraject was ingezet en dat de medische toestand van [de werknemer] het niet toeliet om met haar in gesprek te gaan. Uiteindelijk heeft die medische toestand in juli 2017 geleid tot operatief ingrijpen.

2.19.

Nu Mondriaan op 14 maart 2017 op de hoogte was van de medische beperkingen van [de werknemer], is het hof van oordeel dat zij zonder nader onderzoek naar de vraag of [de werknemer] met haar neurologische beperkingen nog wel in staat was om een verklaring voor de besteding van de gelden te geven niet heeft kunnen oordelen dat [de werknemer] verwijtbaar informatie voor haar achterhield. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat Mondriaan haar bedrijfsarts heeft verzocht om, zelf of via een verwijzing naar een neuroloog, vast te (laten) stellen of door haar neurologische aandoening de geheugenfunctie van [de werknemer] dusdanig was verstoord dat zij in redelijkheid geen antwoord op de vragen van Mondriaan kon geven. Evenmin heeft Mondriaan onderzocht of laten onderzoeken of de conclusie van de bedrijfsarts dat [de werknemer] niet met Mondriaan in gesprek kon gaan ook inhield dat haar gezondheidstoestand eraan in de weg stond dat Mondriaan haar indirect door tussenkomst van haar gemachtigde mocht vragen om de verlangde informatie te geven. Nu een onderzoek op deze punten niet heeft plaatsgevonden, heeft Mondriaan naar het oordeel van het hof op 14 maart 2017 niet kunnen oordelen dat [de werknemer] de verlangde informatie niet heeft kunnen en niet heeft willen geven.

2.20.

Het voorgaande voert het hof tot het oordeel dat bij gebreke aan voormeld onderzoek Mondriaan op 14 maart 2017 in redelijkheid niet heeft kunnen aannemen dat het door haar aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijt (het niet kunnen en willen geven van een plausibele verklaring voor de besteding van contante bedragen) terecht was, omdat zij niet heeft onderzocht of voor het uitblijven van een verantwoording voor de bestedingen een verklaring kon zijn gelegen in de medische toestand van [de werknemer], in welk geval het uitblijven van een antwoord haar naar het oordeel van het hof niet had kunnen worden verweten. Omdat een dergelijk onderzoek niet heeft plaatsgevonden, kon Mondriaan op dat moment niet tot de conclusie komen dat de door haar aangevoerde ontslaggrond (het niet kunnen en willen geven van informatie over de besteding van gelden die [de werknemer] onder zich had gehad) daadwerkelijk bestond.

De enkele omstandigheid dat [de werknemer] de beschikking heeft gekregen over contante bedragen en dat uit de gevoerde administratie niet blijkt waaraan die zijn besteed levert op zich geen dermate grove veronachtzaming van plichten op dat dat als een dringende reden voor een ontslag op staande voet kan gelden, te minder nu Mondriaan expliciet heeft afgezien van verduistering als grondslag voor het ontslag. Met name het niet willen verstrekken van die informatie is dat wel, maar die omstandigheid kon Mondriaan op 14 maart 2017 bij gebrek aan een nader (neurologisch) onderzoek in redelijkheid niet vaststellen. (…)”

3.2.3 Naast zijn hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was, heeft het hof onder meer het volgende overwogen.

De werknemer heeft verwijtbaar gehandeld door niet te borgen dat Mondriaan kan nagaan hoe de contante bedragen waarover de werknemer kon beschikken, zijn besteed. Van Mondriaan kan in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan. De verzoeken tot herstel van de arbeidsovereenkomst, tot het geven van een bevel tot wedertewerkstelling en tot veroordeling van Mondriaan tot doorbetaling van het loon zullen daarom worden afgewezen. (rov. 2.22) Omdat ten tijde van het ontslag op staande voet niet kon worden vastgesteld dat een dringende reden bestond, was de opzegging onregelmatig. Bij eindbeschikking zal in verband hiermee een bedrag van € 22.087,07 worden toegewezen. (rov. 2.24) Het hof zal de beslissingen over het recht op een transitievergoeding en over het recht op een billijke vergoeding aanhouden in afwachting van een deskundigenonderzoek. Een neuroloog zal moeten onderzoeken of de werknemer in staat was antwoord te geven op de vragen van Mondriaan over de verdwenen geldbedragen. (rov. 2.25) Gelet op hetgeen is overwogen over het ontslag op staande voet, zal het verzoek van Mondriaan met betrekking tot de gefixeerde schadevergoeding van art. 7:677 lid 2 BW worden afgewezen. (rov. 2.29) Het hof zal ook het oordeel over de door Mondriaan gevorderde schadevergoeding aanhouden in afwachting van het deskundigenonderzoek. (rov. 2.31.1‑2.31.5) 3.2.4 Bij tussenbeschikking van 25 januari 2018 heeft het hof verlof verleend tot het tussentijds instellen van cassatieberoep.

3.3.1 Onderdeel 1a van het middel klaagt over het oordeel van het hof dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is omdat Mondriaan op de dag van het ontslag niet heeft kunnen concluderen dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet (het niet willen geven van informatie over de bestemming van de verdwenen gelden) daadwerkelijk bestond. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, omdat een ontslag op staande voet ook rechtsgeldig is als de werkgever in een procedure – alsnog – weet te bewijzen dat de dringende reden bestond op het moment van het ontslag op staande voet.

Onderdeel 1b houdt in dat, als de klacht van onderdeel 1a gegrond is, ook de beslissingen van het hof in rov. 2.24 en 2.29 (zie hiervoor in 3.2.3) niet in stand kunnen blijven, omdat deze voortbouwen op het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is.

3.3.2 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Onverwijlde opzegging van een arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) is mogelijk als daarvoor een dringende reden bestaat (art. 7:677 lid 1 BW). Deze dringende reden moet onmiddellijk (‘onverwijld’) aan de andere partij worden meegedeeld.

Als een op staande voet ontslagen werknemer de kantonrechter verzoekt dit ontslag te vernietigen (zie art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW) en daarbij de dringende reden betwist, moet de werkgever in die procedure stellen en zo nodig bewijzen dat de dringende reden op het moment van het ontslag op staande voet aanwezig was (vgl. onder meer HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, rov. 3.4.3 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290, rov. 3.5.2). De werkgever is bij de bewijslevering niet beperkt tot de bewijsmiddelen waarover hij reeds ten tijde van het ontslag beschikte (vgl. HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:AG0712, rov. 3.6).

Voor de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet geldt dus niet de eis dat het bestaan van de dringende reden al ten tijde van het ontslag onomstotelijk vaststaat. Het bewijs dat de dringende reden aanwezig was, kan immers alsnog worden geleverd in de procedure waarin de werknemer de dringende reden betwist.

3.3.3 Het hof heeft het voorgaande echter niet miskend. De overwegingen van het hof in rov. 2.16-2.20 (zie hiervoor in 3.2.2) moeten als volgt worden begrepen.

Het feit dat gelden zijn zoekgeraakt en dat de werknemer één van de personen is geweest die deze gelden onder zich heeft gehad, leidt op zichzelf niet tot het aannemen van een dringende reden. De dringende reden die Mondriaan aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd, is vooral gelegen in onwil van de werknemer om informatie te verschaffen over de bestemming van de verdwenen gelden. Mondriaan heeft echter niet onderzocht of laten onderzoeken of de werknemer, gelet op haar aan Mondriaan bekende neurologische beperkingen, in staat was de gevraagde informatie te geven. Dit terwijl dergelijk onderzoek wel mogelijk was. Mondriaan kon onder deze omstandigheden haar vermoeden dat sprake was van onwil om de informatie te verschaffen in redelijkheid niet als dringende reden aan een ontslag op staande voet ten grondslag leggen. Dat ontslag is daardoor niet rechtsgeldig gegeven.

Het hof heeft bij dit oordeel kennelijk – en terecht – rekening gehouden met hetgeen van Mondriaan als zorgvuldig werkgever mocht worden verwacht. Daarbij is van belang dat de mogelijkheid om achteraf het bestaan van een dringende reden te bewijzen (zie hiervoor in 3.3.2) niet mag meebrengen dat een werkgever zijn werknemer nodeloos blootstelt aan onzekerheid over het al dan niet bestaan van de dringende reden voor ontslag op staande voet. Geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft het oordeel van het hof dat in de omstandigheden van dit geval ten tijde van het ontslag op staande voet niet voldaan was aan de voorwaarde dat van Mondriaan redelijkerwijze niet kon worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst liet voortduren, in het bijzonder doordat Mondriaan destijds heeft nagelaten de mogelijkheid van nader medisch onderzoek naar de belemmeringen van de werknemer te benutten.

3.3.4 Uit het voorgaande volgt dat de klachten van onderdeel 1 niet tot cassatie kunnen leiden.

3.4.1 Onderdeel 2 klaagt dat het hof in het dictum van zijn beschikking ten onrechte de beschikking van de kantonrechter heeft vernietigd, voor zover de kantonrechter daarin heeft afgewezen het verzoek van de werknemer om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen. Het hof heeft daarmee miskend dat het volgens art. 7:683 lid 3 BW niet de bevoegdheid heeft om de afwijzing van het verzoek tot vernietiging van de opzegging te vernietigen, maar alleen de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen.

3.4.2 Het onderdeel betoogt terecht dat indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen, hij niet de opzegging kan vernietigen, maar uitsluitend de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen (art. 7:683 lid 3 BW). Het kan echter niet tot cassatie leiden omdat het hof niet de opzegging heeft vernietigd, maar de beschikking van de kantonrechter waarin het verzoek tot vernietiging van de opzegging is afgewezen. In rov. 2.21 heeft het hof overwogen dat uit art. 7:683 lid 3 BW volgt dat de omstandigheid dat het verzoek om de opzegging te vernietigen ten onrechte is afgewezen, niet ertoe leidt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege herleeft. In rov. 2.22 heeft het hof daaraan toegevoegd dat het het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst zal afwijzen omdat van Mondriaan in redelijkheid niet kan worden gevergd deze overeenkomst te laten voortbestaan. Uit deze overwegingen blijkt dat het hof heeft onderkend dat de arbeidsovereenkomst door de opzegging is beëindigd. Het dictum moet kennelijk in deze zin worden begrepen.

4Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Mondriaan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de werknemer begroot op € 397,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 18 januari 2019.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.