ECLI:NL:OGEAA:2016:834

Beschikking van 22 november 2016 Behorend bij E.J. no. 982 van 2016 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: [verzoeker], wonende in Aruba, verzoeker, hierna ook te noemen: [verzoeker], gemachtigde: de advocaat mr. A.A.D.A. Carlo, tegen: de naamloze vennootschap TALK OF THE TOWN MANAGEMENT N.V., gevestigd in Aruba, verweerster, hierna ook te noemen: TOTTM, gemachtigden: de advocaten mrs. A.A. Ruiz en I.R. Wever. 1DE PROCEDURE 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: -het op 3 mei 2016 ter griffie ingediende verzoekschrift, met producties; -het verweerschrift, met producties; -de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van 6 september 2016. 1.2 Uit die aantekeningen blijkt dat [verzoeker] samen met zijn gemachtigde ter zitting is verschenen. TOTTM is verschenen bij haar gemachtigden, die vergezeld werden door dhr. E. Jansen en dhr. R. Croes (general manager respectievelijk directeur van TOTTM). [verzoeker] heeft ter zitting gebruik gemaakt van de aan hem geboden gelegenheid om te reageren op het door TOTTM ingediende verweerschrift, zulks onder overlegging van een pleitnota. Vervolgens heeft TOTTM gebruik gemaakt van de aan haar geboden gelegenheid om te reageren op die reactie van [verzoeker]. 1.3 Beschikking is nader bepaald op heden. 2DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 2.1 [ verzoeker] verzoekt dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking: a. TOTTM veroordeelt tot (door)betaling aan [verzoeker] van zijn loon gerekend vanaf 3 december 2015 tot dat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, achterstallig loon te vermeerderen met de wettelijke verhoging en met wettelijke rente; b. TOTTM veroordeelt in de proceskosten. 2.2 TOTTM voert verweer en concludeert dat [verzoeker] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door hem verzochte, althans tot afwijzing daarvan, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren kosten rechtens. 2.3 Voor zover van belang voor de beslissing worden de stellingen van partijen hierna besproken. 3DE BEOORDELING 3.1 Vast staat tussen partijen het volgende. 3.1.1 [ verzoeker] is krachtens een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst op 1 januari 2005 in loondienst getreden van TOTTM als “F&B Supervisor” tegen een bruto maandloon van Afl. 3.654,--. 3.1.2 TOTTM heeft [verzoeker] op 13 november 2015 met behoud van salaris geschorst in verband met een te verrichten boekhoudkundig onderzoek naar vermeende onregelmatigheden met betrekking tot de aan- en verkoop van drinkwaren. 3.1.3 TOTTM heeft [verzoeker] bij schrijven van 3 december 2015 (hierna: de ontslagbrief) per die datum op staande voet ontslagen. Dat schrijven vermeldt onder meer: “(…) On November 13, 2015 you were suspended based upon the facts as described in the suspension letter of that same day received by you regarding significant differences between purchase and sales of alcoholic beverages in the period December 2014-September 2015, in order to allow the company to further investigate this matter and to determine among others the level of your involvement. The company has in the meanwhile gathered proof of the fact that you made yourself guilty of embezzlement and/or theft (…) and/or a serious breach of the trust relationship in your position of Food & Beverage supervisor. During its investigation the company has discovered that payment for a First Holy communion celebration for the child of a representative of Herbalife on May 3rd, 2015 and also two separate dinners for Herbalife on March 27, 2015 and April 17th, 2015 which were all planned and organized by you and held in Talk of the Town, without following the regular company procedure (…), was never received. The company has therefore contacted Herbalife and Herbalife has informed the company that it has paid an amount of/equal to US$ 1,441.86 in cash to you in connection with two of those events. This has also been confirmed in writing. As the company never received this payment there is no other conclusion than that you have never handed over the money to the company that was paid by Herbalife and that you have made yourself guilty of embezzlement and/or theft (…). As for the significant differences in the purchases and sales of alcoholic beverages you could not give any explanation during the conservation the company had with you on November 13, 2015 prior to your suspension. You have the obligation as a Food and Beverage supervisor to monitor, control and report such differences and you could have easily discovered these differences through the routine system of control you usually perform. We have not obtained direct proof that you are guilty of (complicity

1. in)embezzlement and/or theft with respect to the alcoholic beverages that are unaccounted for, but taking into consideration the discovery that you have not handed over a payment of the company that was intended for the company, everything points in that direction. In any case, by not having reported the differences in the purchases and sales of the alcoholic beverages, which obligation is inherent in your position as a Food & Beverage supervisor, you have seriously violated/breached the trust relationship in your position of Food & Beverage supervisor and/or your obligation as a good employee. Your above described actions have resulted in considerable damages for the company and individually and jointly, constitute (
2. an)urgent reason(
3. s)for the immediate termination of your employment agreement as per today December 3rd, 2015. (…).”. 3.1.4 Bij schrijven van 4 december 2015 heeft [verzoeker] de nietigheid ingeroepen van het aan hem gegeven ontslag, waarbij hij TOTTM heeft verzocht hem weder te werk te stellen. 3.2 Uit voormeld geciteerde deel van de ontslagbrief alsmede uit de stellingen van TOTTM volgt dat zij op grond van vermoedens en/of conclusies van mening is dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering of diefstal van door Herbalife ten behoeve van TOTTM betaalde gelden en aan verduistering of diefstal van alcoholische dranken. Die vermoedens of conclusies leveren echter geen grond op voor een ontslag op staande voet. Dit klemt temeer omdat TOTTM niet heeft gesteld laat staan bewezen dat [verzoeker] de enige is die de gelegenheid heeft gehad of in staat is geweest de door Herbalife betaalde gelden en/of bedoelde alcoholische dranken te laten verdwijnen. 3.3 Wat betreft de overige door TOTTM aan het ontslag ten gronde gelegde reden, te weten het niet rapporteren aan TOTTM van verdwenen alcoholische dranken wordt het volgende overwogen. Zo dat verwijt al een zelfstandige dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet, heeft te gelden dat het ontslag om die reden niet voldoende onverwijld is gegeven aan [verzoeker]. Uit het hiervoor vermelde geciteerde deel van de ontslagbrief volgt immers dat TOTTM reeds voor 13 november 2015 wist van de onregelmatigheden met betrekking tot bedoelde alcoholische dranken, op welke datum zij die kwestie met [verzoeker] heeft besproken. Hieruit volgt dat het op de weg van TOTTM had gelegen om [verzoeker] op of omstreeks 13 november 2015 om de hier besproken reden te ontslaan. Door daartoe eerst op 3 december 2015 over te gaan, is daarvan geen sprake. 3.4 Al het vorenstaande brengt mee dat [verzoeker] naar het oordeel van het Gerecht op goede grond de nietigheid van het aan hem gegeven ontslag heeft ingeroepen, hetgeen hij ook tijdig heeft gedaan. De loonvordering van [verzoeker] zal daarom worden toegewezen, met inachtneming van het navolgende. 3.5 Het Gerecht ziet geen grond om de nevenvordering van [verzoeker] ter zake van de wettelijke verhoging over achterstallig loon af te wijzen. In de omstandigheid dat over achterstallig loon naast die verhoging ook wettelijke rente wordt gevorderd (en zal worden toegewezen) ziet het Gerecht billijkheidshalve grond om de wettelijke verhoging gematigd vast te stellen op telkens maximaal 15%. Voor verdere matiging van die verhoging ziet het Gerecht geen aanleiding of grond. 3.6 In de omstandigheid dat [verzoeker] betrekkelijk lang heeft gewacht met het aanhangig maken van zijn loonvordering ziet het grond om zijn loonvordering te matigen, in die zin dat in plaats van de gevorderde datum van ingang daarvan, te weten 3 december 2015, in aanmerking zal worden genomen 3 februari 2016. 3.7 TOTTM zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verzoeker], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 50,-- aan verschotten en Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten van liquidatietarief 5, ad Afl. 1.250,-- per punt). 4DE BESLISSING Het Gerecht: -veroordeelt TOTTM tot (door)betaling aan [verzoeker] van zijn loon gerekend vanaf 3 februari 2016 totdat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, achterstallig loon te vermeerderen met de gematigd vastgesteld wettelijke verhoging van telkens maximaal 15% én met wettelijke rente; -veroordeelt TOTTM in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verzoeker], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 50,-- aan verschotten en Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde; -verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; -wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 november 2016.