ECLI:NL:OGEAA:2016:882

Beschikking van 6 december 2016 Behorend bij E.J. 2248 van 2016 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: de naamloze vennootschap GARDEN HORECA N.V., te Aruba, hierna ook te noemen: Garden, gemachtigde: de advocaat mr. M.H.J. Kock, tegen: [verweerder], te Aruba, hierna ook te noemen: [verweerder], gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Kock. 1DE PROCEDURE Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift; - het verweerschrift met verzoek overlegging stukken; - de reactie op het verzoek overlegging stukken; - de overgelegde aantekeningen ter zitting van Garden; - de overgelegde aantekeningen ter zitting van [verweerder]; - de behandeling ter zitting van 24 november 2016 en de daarvan gemaakte aantekeningen van de griffier. Aan partijen is meegedeeld dat vandaag beschikking zou worden gegeven. 2DE VASTSTAANDE FEITEN 2.1 Garden exploiteert een pannenkoekenrestaurant in Oranjestad. 2.2 [Verweerder] is op 1 mei 2013 (voor de tweede keer) in dienst getreden van Garden en wel als restaurant manager. 2.3 Tot de taken van [verweerder] behoren onder meer het afsluiten van de kas en het verantwoorden van eventuele overschotten en tekorten. 2.4 [Verweerder] is op 11 juli 2016 op non-actief gesteld in verband met onregelmatigheden in de administratie van de onderneming. Op 26 augustus 2016 is hij op staande voet ontslagen. 3HET VERZOEK EN HET VERWEER 3.1 Garden verzoekt het gerecht om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ,voor zover die nog zou bestaan, met onmiddellijke ingang te ontbinden op grond van gewichtige redenen, zonder toekenning van een vergoeding, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [verweerder] tot vergoeding van de proceskosten. 3.2 Garden grondt het verzoek, samengevat, erop dat er kastekorten zijn geconstateerd en bonnen in de administratie missen, het wisselgeld te hoog werd geadministreerd en de omzet drastisch was verminderd. Verder had [verweerder] eigenhandig het dinnerware computerprogramma aangepast en de pincodes verwijderd zodat de controle op de geldstroom niet sluitend meer was. 3.3 [Verweerder] voert gemotiveerd verweer dat voor zover voor de beslissing van belang hieronder zal worden besproken en vordert veroordeling van Garden tot vergoeding van de proceskosten. 4DE BEOORDELING 4.1 Anders dan [verweerder] aanvoert is het niet zo, dat als de “bodemrechter” – waarmee kennelijk bedoeld wordt de rechter die over de nietigheid van het ontslag op staande voet oordeelt – oordeelt dat de aangevoerde feiten geen dringende reden voor ontslag op staande voet vormen, de “ontbindingsrechter” – waarmee kennelijk bedoeld wordt, de rechter die op het (al dan niet voorwaardelijke) ontbindingsverzoek beslist – diezelfde feiten niet als dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan aanmerken. Zoals het gerecht heeft overwogen in zijn beschikking van 15 november 2016 (EJ 1861 van 2016 nog niet gepubliceerd) geldt:Anders dan [verweerder] allereerst aanvoert noopt het karakter van de voorwaardelijke ontbindingsprocedure niet tot terughoudendheid. Dat door [verweerder] gemotiveerd betwiste feiten slechts in de beoordeling kunnen worden betrokken als met een behoorlijk mate van zekerheid kan worden aangenomen, dat die feiten in een bodemprocedure over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet door de bodemrechter als genoegzaam vaststaand in aanmerking zullen worden genomen, zoals [verweerder] aanvoert, is onjuist. Binnen de beperking die de aard van de ontbindingsprocedure aan bewijslevering stelt, vindt volledige toetsing plaats van de vraag of de ter onderbouwing van de ontbinding gestelde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en de ontbinding van de overeenkomst, al dan niet onder toekenning van een aan de werknemer toekomende vergoeding, rechtvaardigen De toetsing van de binnen de ontbindingsprocedure te beantwoorden vraag of sprake is van een dringende reden om de arbeidsovereenkomst met ingang van de dag van de uitspraak of korte tijd later te ontbinden op voet van artikel 7A:1615w BW is een andere dan de vraag of sprake is van een dringende, aan de werknemer onverwijld meegedeelde reden de arbeidsovereenkomst op dat moment onmiddellijk te beëindigen overeenkomstig artikel 7A:11615o BW. De voorwaardelijkheid van het ontbindingsverzoek doet daaraan in voorkomende gevallen niet af. 4.2 De ontbindingsprocedure leent zich niet voor een onderzoek naar de vraag of – kort gezegd – geld is verdwenen en/of fooien dubbel zijn uitbetaald. Partijen verschillen daarover fundamenteel van mening en kunnen ieder hun standpunt onderbouwen met verklaringen van (ervarings)deskundigen. Van geen van beide standpunten kan op voorhand geoordeeld worden dat dat onhoudbaar is. Aangezien op Garden de last rust in dit geding aan te tonen dat inderdaad sprake is van ontoelaatbare kasverschillen en [verweerder] daarvoor de verantwoordelijkheid draagt vormt dit een onvoldoende grond om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. [Verweerder] heeft daarmee geen, in dit geding te rechtvaardigen, belang bij inzage in de (financiële) administratie van Garden. 4.3 Uit het dossier en de behandeling ter zitting is wel duidelijk geworden dat [verweerder] de software van het dinnerwareprogramma heeft doen wijzigen. Dat heeft hij gedaan zonder overleg met de directie. Uit de verklaring van [persoon X] van Combiz N.V. van 25 juli 2016 blijkt dat de aanpassing in het programma tot gevolg had dat de pincode van elke werknemer gewijzigd werd in een eenvoudige toetsaanslag. Daardoor was niet meer te controleren wie zich toegang tot het systeem verschafte en daarin wijziging aanbracht. Daarover schrijft dhr. [person X]: The problem with this is that all accountability falls away of who ordered what or who paid what, when and where. We did point this out to [verweerder], however, it was more important that everybody could aces the system very quickly. We again warn you that this setup creates zero accountability, security and traceability of who makes a mistake at time of order/payment or worse other. The Dinnerware POS is designed to work as a control system. One of the major uses is to compare your daily cash drawer for possible overages of shortages. 4.4 Het gerecht rekent [verweerder] aan dat hij eigenmachtig wijzigingen in het dinnerwareprogramma heeft doen aanbrengen die in hoge mate het nut van het programma hebben ondergraven. Daarbij speelt een rol dat het tot een van de kerntaken van [verweerder] behoorde om ervoor te zorgen dat, kort gezegd, de financiële stromen in de onderneming zicht- en controleerbaar plaatsvonden. Dat [verweerder] zich geconfronteerd zag met het gegeven dat niet steeds tijdens openingstijd een bevoegde manager aanwezig was om fouten van ondergeschikt personeel te herstellen (bijvoorbeeld door bonnen te ‘voiden’) doet daaraan niet af. Als manager behoorde het tot zijn taak dat bij de directie aan te kaarten en daarvoor een oplossing voor te stellen. 4.5 Het gerecht neemt verder in aanmerking dat [verweerder] relatief kort in dienst was. Dat hij eerder ook voor Garden heeft gewerkt doet daaraan niet af. Dat het de bedoeling was dat [verweerder] op termijn de onderneming zou overnemen is onvoldoende gebleken. [Verweerder] heeft inmiddels een andere baan gevonden, al is dat niet de functie die hij graag zou uitoefenen. 4.6 Alles bijeengenomen is het gerecht van oordeel dat sprake is van een gewichtige reden de arbeidsovereenkomst per datum van deze uitspraak te ontbinden. Aangezien de oorzaak daarvan in overwegende mate aan [verweerder] te wijten is, gezien de leeftijd van [verweerder] (hij is geboren op [datum] 1983), gegeven de omstandigheid dat [verweerder] een andere baan heeft gevonden en gezien het relatief korte arbeidsverleden van [verweerder] bij Garden zal aan Garden geen ontbindingsvergoedingsplicht worden opgelegd. Daarmee is niet meer relevant of de gewichtige reden wordt veroorzaak door een dringende reden of een gewijzigde omstandigheid. 4.7 Gegeven de familieverhoudingen binnen de onderneming ziet het gerecht aanleiding, analoog aan het bepaalde in artikel 60 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de proceskosten te compenseren. 5DE UITSPRAAK De rechter in dit gerecht: ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 6 december 2016; kent aan [verweerder] geen vergoeding toe ten laste van Garden; compenseert de proceskosten en wel zo dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mr. W.J. Noordhuizen, rechter in dit gerecht en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 6 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.